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廣州銷(xiāo)售pos機
裁判要旨匯總
裁判要旨一：安遠縣工商局作出《責令改正通知書(shū)》的依據是從葉萍店內扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見(jiàn)是否真實(shí)、客觀(guān)、合法決定了作出《責令改正通知書(shū)》的依據是否準確，前述可知鑒定有誤，那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑，因此不能以此認定葉萍主觀(guān)上“明知”
裁判要旨二：根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條第二款第（一）項的規定，假冒注冊商標的商品尚未銷(xiāo)售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的，應以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰
裁判要旨一：安遠縣工商局作出《責令改正通知書(shū)》的依據是從葉萍店內扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見(jiàn)是否真實(shí)、客觀(guān)、合法決定了作出《責令改正通知書(shū)》的依據是否準確，前述可知鑒定有誤，那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑，因此不能以此認定葉萍主觀(guān)上“明知”
判例一、葉萍銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品二審刑事案
案 號：（2019）贛07刑終XXX號
判決理由：
二審經(jīng)審理查明，上訴人葉萍未經(jīng)深圳市金盾公司授權，從廣州、南昌、深圳批發(fā)商標、LOGO圖案與深圳市金盾公司金盾品牌注冊商標的LOGO圖案相同的服裝進(jìn)行銷(xiāo)售。2015年5月，深圳市金盾公司維權律師陳某1到安遠縣進(jìn)行打假，發(fā)現葉萍經(jīng)營(yíng)的“廣州金盾”商店未經(jīng)授權經(jīng)營(yíng)金盾服裝，于是向安遠縣工商行政管理局舉報。安遠縣工商行政管理局工作人員隨即抽取了服裝店內樣品送檢，經(jīng)深圳市金盾公司認定為假冒金盾的產(chǎn)品。2015年7月8日，安遠縣工商行政管理局對葉萍送達了責令整改通知書(shū)，責令其七日內停止銷(xiāo)售金盾品牌的服裝。葉萍拒絕整改，仍從廣州、南昌等地進(jìn)貨、銷(xiāo)售金盾牌服裝。2016年1月29日，安遠縣公安局對葉萍立案偵查，并扣押了葉萍店內全部在售及倉儲服裝。
認定上述事實(shí)，有受案登記表、立案決定書(shū)、葉萍銷(xiāo)售假冒注冊商標案件偵破經(jīng)過(guò)材料，搜查筆錄及扣押物品清單、隨案移交物品文件清單，情況說(shuō)明材料及照片，歸案情況說(shuō)明，強制措施材料，安遠縣工商局出具的“葉萍經(jīng)營(yíng)假冒金盾牌服裝案”行政處罰材料（含現場(chǎng)筆錄、送達回證、律師函等），《責令改正通知書(shū)》、葉萍的工商營(yíng)業(yè)執照、身份證復印件、陳某3的金盾品牌經(jīng)銷(xiāo)商授權書(shū)、熊某的金盾羊毛衫產(chǎn)品銷(xiāo)售許可證以及深圳市金盾公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照、稅務(wù)登記證、組織機構代碼證，金盾帆船圖案商標注冊證、“金盾”文字商標注冊證、金盾盾牌圖案商標注冊證，招商銀行廣州分行、九江銀行廣州分行、中信銀行廣州分行、交通銀行廣州分行、民生銀行廣州分行、中國銀行廣州分行出具的POS機終端綁定銀行卡的開(kāi)戶(hù)信息、銀行卡戶(hù)主信息及流水詳單，扣押葉萍假冒金盾品牌服裝價(jià)格統計表，葉萍銷(xiāo)售賬本的銷(xiāo)售服裝數量統計表，葉萍進(jìn)貨清單103張及統計表，企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照、商標注冊證等，深圳金盾品牌管理有限公司提供的授權證書(shū)、貼牌加工企業(yè)名單、售貨清單等，深圳市金盾標志服裝有限公司提供的授權書(shū)、營(yíng)業(yè)執照等，萬(wàn)某提供的營(yíng)業(yè)執照、銷(xiāo)售單等，閔某提供的營(yíng)業(yè)執照、授權書(shū)，俞波德提供的營(yíng)業(yè)執照，銷(xiāo)貨清單，深圳市金盾公司提供的證明材料，被害人陳某1的陳述，證人韓某1、孫某、張某、高某、邢某、江某、李某、甘某、王某、陳某2、林某1、周某、林某2、黃某、肖某、萬(wàn)某的證言，現場(chǎng)照片，被告人葉萍在偵查階段及庭審供述等證據證實(shí)。
二審庭審時(shí)，經(jīng)辯護人申請證人張某（廣州市金盾標志服裝有限公司銷(xiāo)售部經(jīng)理）到庭作證，證明他是金盾品牌授權方的廣東省經(jīng)銷(xiāo)商生產(chǎn)商，即廣東省的總代理，除他外，金盾在全國的授權有很多家。金盾公司自己不生產(chǎn)服裝，都是授權給工廠(chǎng)代加工。他生產(chǎn)的金盾服裝，吊牌是他自己生產(chǎn)的。他生產(chǎn)的金盾服裝，鑒定真假的話(huà)，金盾公司不一定能鑒定出來(lái)，因為每一年吊牌之類(lèi)的可能會(huì )有更改，鑒定真假只能他們自己才能鑒定出來(lái)，其他人是鑒定不出來(lái)的。安遠縣公安局曾通知他去鑒定了，有300多件是他們公司的真品。他鑒定過(guò)1次，鑒定時(shí)公安民警在場(chǎng)，韓某1不在場(chǎng)。安遠縣工商局沒(méi)有委托他去鑒定過(guò)。葉萍主要是2014年、2015年在他這進(jìn)貨，葉萍從他處進(jìn)的貨沒(méi)有鑒定為假貨的。葉萍進(jìn)貨期間，他獲得金盾公司準許生產(chǎn)吊牌的許可，正常情況下，金盾公司發(fā)吊牌的樣式過(guò)來(lái)，他們按照樣本生產(chǎn)。獲得生產(chǎn)授權的有很多家，市場(chǎng)上會(huì )有不一樣的吊牌，但都是金盾公司授權的。他生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料款型等不需要向金盾公司報備，他們是在保證品質(zhì)的前提下生產(chǎn)的。深圳市金盾公司會(huì )給他樣本生產(chǎn)有一定的標準和要求，模板不同，款式可能不一樣，但品質(zhì)和質(zhì)量要保證。品質(zhì)和質(zhì)量特別差的不能肯定是否一定是金盾生產(chǎn)的，早期金盾公司會(huì )有品質(zhì)稍微差一點(diǎn)的。做專(zhuān)賣(mài)店需要授權，零售商一般不需要，但有的也需要。他們生產(chǎn)的金盾服飾不需要金盾公司檢驗。各公司生產(chǎn)的服裝只有自己才能分辨真假，他有可能鑒定不出來(lái)其他公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。
張某當庭提交了一份授權書(shū)，載明深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾服裝有限公司授權廣州市金盾標志服裝有限公司合法使用金盾品牌商標標識生產(chǎn)、加工25類(lèi)產(chǎn)品及輔料。有效期限：自2015年1月1日起至2021年12月31日止。
經(jīng)庭審質(zhì)證，檢辯雙方均無(wú)異議，根據上述證言，難以排除公安機關(guān)扣押的服裝仍存在真品金盾服裝的可能，對辯護人所提意見(jiàn)，本院予以采納。
判例評析：
針對上訴人葉萍及其辯護人的上訴理由、辯護意見(jiàn)以及出庭檢察員的意見(jiàn)，結合庭審查明的事實(shí)、證據，本院綜合評判如下：
（一）關(guān)于涉案鑒定結論是否合法，能否作為定案根據的問(wèn)題。
本院認為，本案的鑒定的主體不適格、方法不科學(xué)、內容不真實(shí)，不能作為定案根據。理由：
1、本案的鑒定人主體資格不適格。
(1)對涉案“金盾”服裝進(jìn)行鑒定的鑒定人為深圳市金盾公司、深圳市金盾品牌管理有限公司，其作為本案的舉報人和被害人，屬于法定應當自行回避的情形，由其出具《鑒定書(shū)》違反法定程序。
(2)雖然《工商行政管理總局商標局<關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問(wèn)題的批復>》規定“在查處商標違法行為過(guò)程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進(jìn)行鑒定，出具書(shū)面鑒定意見(jiàn)，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無(wú)相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結論作為證據予以采納?！痹撆鷱蛢H適用于工商行政處罰案件調查過(guò)程中對涉案商品的鑒定環(huán)節，適用的主體是工商行政管理機關(guān)，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應是公安部門(mén)。即便本案可以由其鑒定，根據證人韓某1、張某的證言，以及被害人金盾公司自己在報案時(shí)提供的《中國服飾報紙》記載顯示，截止2016年金盾公司在國內至少授權了29家生產(chǎn)商生產(chǎn)金盾品牌服裝，各授權廠(chǎng)商生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料、款式等均由代工廠(chǎng)決定，吊牌防偽標志等均由代工廠(chǎng)生產(chǎn)，無(wú)需向金盾公司報備。深圳市金盾公司因其本身并不生產(chǎn)金盾服裝，故其無(wú)法針對服裝本身進(jìn)行真偽鑒定。證人韓某1稱(chēng)其鑒定涉案金盾服裝的方法主要是根據服裝的吊牌進(jìn)行辨別，并稱(chēng)深圳市金盾公司對各授權廠(chǎng)商生產(chǎn)的吊牌均有備案記錄，承諾將向法院提供該備案記錄，但實(shí)際情況是各授權廠(chǎng)商有權自行生產(chǎn)服裝吊牌，各廠(chǎng)商生產(chǎn)的吊牌也各不一致，并且至今深圳市金盾公司（韓某1）也未向法院提交任何有關(guān)各廠(chǎng)商進(jìn)行吊牌備案的任何資料，其也無(wú)法通過(guò)吊牌對涉案金盾品牌服裝進(jìn)行真偽鑒定。證人張某在二審出庭作證證明其只能對自已生產(chǎn)的服裝鑒定真偽，其他公司生產(chǎn)的服裝其鑒定不出來(lái)。
2、鑒定人的鑒定能力存疑。
根據一、二審庭審情況可知，經(jīng)深圳市金盾公司認定為假貨的商品，經(jīng)張某辨認確屬其代工工廠(chǎng)合法生產(chǎn)的產(chǎn)品，已從第一次鑒定為假貨的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工廠(chǎng)生產(chǎn)的商品，深圳市金盾公司也無(wú)法辨認出真假的情況，因為還有其他28家代工工廠(chǎng)的存在。所以，深圳市金盾公司工作人員的鑒定能力存疑。
3、鑒定方法不科學(xué)，鑒定過(guò)程不嚴謹、規范，鑒定結論存疑。
（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘請鑒定人，當日出具了鑒定書(shū)，深圳市金盾公司工作人員只用了一天時(shí)間就對2000多件衣物的真假作出了鑒定，過(guò)程過(guò)于草率，不嚴謹、不科學(xué)。鑒定書(shū)也沒(méi)有鑒定人簽名，而且沒(méi)有鑒定方法展示，沒(méi)有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標志等的比較、對照，甚至沒(méi)有附照片，只在表格內寫(xiě)明依據是公司沒(méi)有生產(chǎn)過(guò)該款型和吊牌，為假冒金盾品牌服飾。第二次鑒定只有韓某1一人簽名，而其他司法鑒定意見(jiàn)均需要由兩名以上的鑒定人員作出，而該次鑒定只有韓某1一人參與，合法性存疑?！惰b定情況的說(shuō)明》雖附了部分照片，但鑒定人沒(méi)有簽名，《關(guān)于假冒我公司產(chǎn)品的情況說(shuō)明》說(shuō)了檢驗方法，但鑒定人沒(méi)有簽名，也沒(méi)蓋深圳市金盾公司印章。
（2）證人韓某1（深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司員工，鑒定人）在本案上次二審作證時(shí)承認，送檢的葉萍從張某處購進(jìn)的三百余件服裝他并未鑒定，直接認定為假貨，出現在《鑒定書(shū)》中，足以證明第一次鑒定不真實(shí)。
（3）本案第二次鑒定時(shí)，經(jīng)過(guò)張某鑒定扣押的從張某購進(jìn)的三百余件服裝全部為真貨，不屬假冒注冊商標的商品。同時(shí)，鑒定人韓某2從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個(gè)鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，但第一次鑒定出的1983件假貨，第二次鑒定出1185件假貨，假貨少了798件，除張某鑒定外，尚有幾百件服裝由“假貨”變“真貨”，鑒定人未能做出任何合理解釋?zhuān)梢?jiàn)，鑒定人的鑒定極其隨意，無(wú)標準、不規范。另外，除張某的公司外還有28家公司，他們的產(chǎn)品理應由生產(chǎn)服裝的該28家公司來(lái)鑒定，但是鑒定意見(jiàn)沒(méi)有其他公司的人員參與鑒定，其真實(shí)性存疑。
3、第二次鑒定程序存在瑕疵。鑒定時(shí)沒(méi)有邀請控辯雙方共同參與，只邀請了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機關(guān)隨案移送的鑒定全過(guò)程錄音錄像顯示，被扣押的涉案服裝，被隨意堆放在偵查機關(guān)倉儲室，在鑒定人員鑒定時(shí)，被鑒定的服裝被肆意拋甩，鑒定人韓某3問(wèn)詢(xún)在場(chǎng)人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見(jiàn)，本次鑒定過(guò)程不嚴謹，鑒定結論不真實(shí)、準確。
綜上，本案兩份《鑒定書(shū)》鑒定的主體不適格、鑒定過(guò)程不規范、鑒定結論存疑，不能作為定案的根據。
（二）關(guān)于上訴人葉萍是否具有明知是假冒注冊商標的商品還予以銷(xiāo)售的主觀(guān)故意，其行為是否構成假冒注冊商標的商品罪的問(wèn)題。
本院認為，認定上訴人葉萍是否具有銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品的犯罪故意的關(guān)鍵就是看是否有證據證明葉萍有“明知”或者“推定其明知”假冒注冊商標的商品仍予以銷(xiāo)售的行為。
1、是否有“明知”的問(wèn)題。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規定，具有下列情形之一的，應當認定屬于刑法第二百一十四條規定的“明知”：（一）知道自己銷(xiāo)售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；（二）因銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔過(guò)民事責任、又銷(xiāo)售同一種假冒注冊商標的商品的；（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。本案如果要認定葉萍主觀(guān)上明知，只能適用第（二）、（四）項的規定。第（二）項規定受到過(guò)行政處罰的可以認定明知。上訴人葉萍從事零售“金盾”品牌服飾行業(yè)多年，公訴機關(guān)提供的交易流水、經(jīng)銷(xiāo)商的調查筆錄等證據及葉萍保存的歷年的進(jìn)貨單存根均證明被告人葉萍的進(jìn)貨渠道為萬(wàn)某、熊某、陳某3、林某3等人，庭審已查明萬(wàn)某等人為正規授權經(jīng)銷(xiāo)商，被告人葉萍堅信自己售賣(mài)的是金盾品牌服裝正品，葉萍的該行為系“串貨”行為，貨物本身并非“假冒注冊商標的商品”。2015年7月8日，安遠縣工商局向葉萍送達了《責令改正通知書(shū)》，葉萍在通知書(shū)上簽了名字。責令改正是否屬于行政處罰，辯護人當庭提出異議，目前我國行政處罰的種類(lèi)是警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、行政拘留、其他行政處罰。責令改正雖然不屬于上述規定的這幾大類(lèi)，但是其程度明顯重于警告，而且《通知書(shū)》上明確寫(xiě)明，葉萍不服可以提出復議，說(shuō)明該行為就是一種具體的行政行為，司法解釋規定受到行政處罰可以認定明知，那么責令改正與其他行政處罰行為也同樣可以起到對當事人的提醒、提示作用，不違背司法解釋的原意。（2）安遠縣工商局作出《責令改正通知書(shū)》的依據是從葉萍店內扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見(jiàn)是否真實(shí)、客觀(guān)、合法決定了作出《責令改正通知書(shū)》的依據是否準確，前述可知鑒定有誤，那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑，因此不能以此認定葉萍主觀(guān)上“明知”。
2、能否推定為“明知”的問(wèn)題。
（1）在安遠縣工商局對葉萍作出《責令改正通知書(shū)》后，根據葉萍的供述，她是向進(jìn)貨商詢(xún)問(wèn)過(guò)這些貨物的真假，但是得到的答復都肯定是真貨。以此說(shuō)明，葉萍對衣物的真假也是不確定、無(wú)法作出判斷的，而且作出了一定的行為來(lái)核實(shí)真假。
（2）葉萍雖然有從廣州白馬市場(chǎng)和南昌洪城大市場(chǎng)的非金盾品牌店進(jìn)貨的情況，但是葉萍并非是專(zhuān)賣(mài)金盾衣物，也會(huì )賣(mài)其他衣物。金盾公司雖然要求只能向授權經(jīng)銷(xiāo)商出售衣物，但是這個(gè)是金盾公司的內部規定，而且市場(chǎng)上確實(shí)存在有向非授權商出售商品的情況。所以，也不能以葉萍沒(méi)有從授權經(jīng)銷(xiāo)商處購買(mǎi)貨品就推定其明知所購買(mǎi)的一定是假貨。二審訊問(wèn)葉萍時(shí)，其也表示從其他地方購進(jìn)的貨物與從授權商萬(wàn)某處購進(jìn)的貨物進(jìn)貨價(jià)錢(qián)差不多，沒(méi)有顯著(zhù)低于市場(chǎng)價(jià)的情況。
（3）葉萍未因銷(xiāo)售金盾品牌服裝承擔過(guò)民事責任。
民事責任是因實(shí)施了民事違法行為，根據民法所承擔的對其不利的民事法律后果，本案中葉萍之所以停止銷(xiāo)售經(jīng)安遠縣工商局委托被害人金盾公司鑒定為假貨的“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”五個(gè)批次的金盾品牌服裝，是應安遠縣工商局的要求而履行的服從行政命令規定義務(wù)的行為，并非基于平等主體之間因民事法律糾紛而承擔的民事責任。
（4）《責令改正通知書(shū)》本身不具備合法性。安遠縣工商局做出“我局認定你銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”的認定，系根據金盾公司對貨號分別為“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”的金盾服裝的鑒定意見(jiàn)。根據本案證人韓某1及張某的證言均證實(shí)，張某處生產(chǎn)的服裝僅能由其自己鑒別真偽，而安遠縣工商局該次送檢的“JT00040、JN00351”兩個(gè)貨號的金盾服裝，均系張某處生產(chǎn)，金盾公司無(wú)法鑒定，因而安遠縣工商局做出的《責令改正通知書(shū)》其合法性存疑，不能作為本案定罪的依據。
(5)在案沒(méi)有證據證明葉萍在收到安遠縣工商局《責令改正通知書(shū)》后仍銷(xiāo)售了鑒定意見(jiàn)書(shū)標明的貨號的金盾服裝。那么葉萍作為從事銷(xiāo)售金盾品牌衣物多年的原經(jīng)銷(xiāo)商，應當能夠辨認出部分金盾衣物的真假。但是，深圳市金盾公司不直接生產(chǎn)服裝，而是委托了29家廠(chǎng)進(jìn)行代工。通過(guò)張某的證言可知，一些廠(chǎng)不但代工服裝，還代工生產(chǎn)商標標志，且深圳市金盾公司對授權生產(chǎn)商所生產(chǎn)的金盾服裝不再予以質(zhì)檢及監督，如此，客觀(guān)上導致不同的授權生產(chǎn)商所制作出來(lái)的服裝及服裝內所懸掛的商標吊牌會(huì )出現不一致的情形。深圳市金盾公司的技術(shù)總監韓某1無(wú)法對張某工廠(chǎng)合法生產(chǎn)出來(lái)的金盾服裝的真假作出鑒定，張某也無(wú)法對不是其工廠(chǎng)生產(chǎn)出來(lái)的金盾服裝的真假作出鑒定，那么作為經(jīng)銷(xiāo)商的葉萍更不可能對金盾服裝的真假作出準確的判斷。
綜上，原判認定上訴人葉萍主觀(guān)上明知或推定主觀(guān)上明知假冒注冊商標的商品而予以銷(xiāo)售且數額較大的證據均不確實(shí)、充分，而且鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性、合法性、客觀(guān)性存疑，無(wú)法作出葉萍是否構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪的判斷。
本院認為，原判據以定案的鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性、合法性、客觀(guān)性存疑，不能作為定案的根據；原判認定上訴人葉萍主觀(guān)上明知假冒注冊商標的商品而予以銷(xiāo)售且數額巨大的證據均不確實(shí)、充分，原判認定葉萍銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品的事實(shí)不清、證據不足，不能認定葉萍有罪，依法予以改判。
裁判要旨二：根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條第二款第（一）項的規定，假冒注冊商標的商品尚未銷(xiāo)售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的，應以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰
判例二、顏某燦銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪二審刑事案
案 號：（2018）粵03刑終XXX號
判決理由：
原審判決認定：原審被告人顏某燦在其位于深圳市寶安區松崗街道樓崗南六巷7號的亞紅便利店內銷(xiāo)售假冒他人注冊商標的香煙。2016年11月16日11時(shí)許，深圳市公安局寶安分局燕羅派出所民警接到群眾舉報后，協(xié)同寶安區煙草局立即趕往現場(chǎng)進(jìn)行檢查，當場(chǎng)查獲假煙芙蓉王牌130條、軟經(jīng)典雙喜52條、軟好日子30條、黃金葉29條、硬經(jīng)典1906雙喜61條、硬雙喜45條、精品好日子11條、紅利群12條、藍白沙13條、黃鶴樓10條，共計393條。經(jīng)鑒定，現場(chǎng)查獲的香煙均為假冒注冊商標的商品，被侵權商品的市場(chǎng)中間價(jià)計算，相同數量同品牌香煙價(jià)值為67,535元人民幣。原審被告人顏某燦在偵查機關(guān)供述稱(chēng)，自2015年6月份以來(lái)，其已經(jīng)銷(xiāo)售出去的假煙的金額共計有16萬(wàn)元人民幣左右。上述事實(shí)，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的下列證據予以證明：1、物證，包括繳獲的假煙一批（照片），其中芙蓉王香煙（硬盒）130條、廣州雙喜香煙（軟盒）52條、軟好日子30條、黃金葉29條、硬經(jīng)典1906雙喜61條、廣州雙喜香煙（硬盒）45條、精品好日子11條、白沙香煙（硬盒）13條、紅利群12條、藍白沙13條、黃鶴樓10條。2、書(shū)證，包括商標注冊證、扣押清單、抓獲經(jīng)過(guò)、身份信息等。3、原審被告人供述和辯解。原審被告人顏某燦在公安機關(guān)的第一份筆錄中稱(chēng)：我從2014年開(kāi)始在寶安區松崗街道樓崗南六巷7號經(jīng)營(yíng)亞紅便利店，我的店有經(jīng)過(guò)工商登記，有煙草經(jīng)營(yíng)許可證，平時(shí)都是自己負責店的經(jīng)營(yíng)。我從2015年開(kāi)始有銷(xiāo)售假煙的行為，并于2016年6月份開(kāi)始銷(xiāo)售紅利群、雙喜等品牌的假煙。假貨進(jìn)貨價(jià)格基本是真貨的三分之一的價(jià)格，其中假芙蓉王每條進(jìn)貨價(jià)70元，賣(mài)90-100元；軟經(jīng)典雙喜每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)38-40元；軟好日子每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)45元；黃金葉每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)40元左右；1906雙喜每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)45元；硬經(jīng)典雙喜每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)40元左右；精品好日子每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)40元左右；紅利群每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)40元左右；藍白沙每條進(jìn)貨價(jià)32元，賣(mài)40元左右；黃鶴樓每條進(jìn)貨價(jià)35元，賣(mài)45元。這些假煙就是芙蓉王、經(jīng)典雙喜銷(xiāo)量好些，平均每個(gè)月能銷(xiāo)售出60條左右，其他品種每個(gè)月20-25條，平均每個(gè)月銷(xiāo)售利潤有3000元左右。每月銷(xiāo)售額大概1萬(wàn)元，到現在有16個(gè)月，總銷(xiāo)售額應該有超過(guò)16萬(wàn)元。所謂銷(xiāo)售額，是指假貨價(jià)格加上利潤后銷(xiāo)售額。我是在跑藍牌車(chē)時(shí)認識了販賣(mài)假煙的人，然后就從他那里平均每個(gè)月進(jìn)1萬(wàn)多元的貨，通過(guò)物流發(fā)過(guò)來(lái)，我沒(méi)有對方的聯(lián)系方式，對方每個(gè)月基本來(lái)送一次貨，沒(méi)有固定時(shí)間，然后我壓一次錢(qián)，到下次了再把錢(qián)給物流公司。這些假煙主要銷(xiāo)售給附近的幾個(gè)工廠(chǎng)，不過(guò)不知道廠(chǎng)名，也沒(méi)去過(guò)，他們需要就過(guò)來(lái)拿貨；第二份筆錄中仍稱(chēng)2015年6月底開(kāi)始銷(xiāo)售假煙，每月銷(xiāo)售額1萬(wàn)多元，每月利潤三千多元，共銷(xiāo)售了約價(jià)值16萬(wàn)元的假煙，并稱(chēng)非法收入都花掉了，稱(chēng)銷(xiāo)售的有十個(gè)品牌的假煙，包括芙蓉王、經(jīng)典雙喜、雙喜、黃金葉、紅利群、白沙、黃鶴樓、好日子等，這些煙沒(méi)有單據，對方是通過(guò)物流寄過(guò)來(lái)的；第四份筆錄中仍稱(chēng)銷(xiāo)售的假煙是通過(guò)之前做滴滴司機的時(shí)候認識的一個(gè)人進(jìn)貨的，并稱(chēng)這些假煙一般都是賣(mài)給周?chē)S(chǎng)的員工，都是成條賣(mài)的。4、鑒定結論，認定繳獲的煙均為假冒注冊商標且偽劣的卷煙，認定相同數量被侵權香煙的價(jià)值為人民幣67,535元。5、現場(chǎng)勘查筆錄、現場(chǎng)圖和現場(chǎng)照片，證實(shí)了現場(chǎng)的相關(guān)情況。6、視聽(tīng)資料、電子數據。
判例評析：
本院認為,根據查明的事實(shí)及在案證據，結合控辯雙方的意見(jiàn)，本案爭議的焦點(diǎn)為上訴人顏某燦是否構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。
首先，關(guān)于刑訊逼供的問(wèn)題。公訴機關(guān)調取了公安機關(guān)的訊問(wèn)錄像，未發(fā)現刑訊逼供的情況。其次，上訴人顏某燦進(jìn)入看守所的體檢報告亦未有受傷的情況。再次，公安機關(guān)出具書(shū)面《情況說(shuō)明》，確認在辦案中未采取任何脅迫、暴力等手段刑訊逼供上訴人顏某燦。綜上，未有證據證明存在刑訊逼供的情形。
其次，關(guān)于涉案金額的問(wèn)題。公訴機關(guān)指控上訴人顏某燦的涉案金額包括兩部分，一部分是已銷(xiāo)售假煙的金額16萬(wàn)元左右，另一部分是現場(chǎng)繳獲的尚未銷(xiāo)售假煙的貨值67535元。公訴機關(guān)對上訴人顏某燦銷(xiāo)售假煙16萬(wàn)元左右的指控，只有上訴人顏某燦的口供，且只供述了大概的金額，沒(méi)有其他證據佐證已銷(xiāo)售假煙的來(lái)源、去處、具體數量、價(jià)格等關(guān)鍵事實(shí)，該筆銷(xiāo)售金額依法應不予認定?，F場(chǎng)繳獲的尚未銷(xiāo)售假煙的貨值，在沒(méi)有標價(jià)或無(wú)法查清實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格的情況下，采信價(jià)格鑒證部門(mén)按照被侵權產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格作出的意見(jiàn)，符合法律規定，應認定上訴人尚未銷(xiāo)售假煙的貨值為67535元。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條第二款第（一）項的規定，假冒注冊商標的商品尚未銷(xiāo)售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的，應以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。本案尚未銷(xiāo)售的假煙貨值僅為67535元，未達到15萬(wàn)元以上的定罪量刑標準，故上訴人顏某燦不構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。
作者簡(jiǎn)介:丁廣洲，專(zhuān)注刑事辯護的深圳律師，中國政法大學(xué)刑法學(xué)研究生學(xué)歷。網(wǎng)紅“奇葩法律意見(jiàn)書(shū)”作者，國內第一例P2P非法集資案辯護人，廣東司法廳刑事律師庫第一批成員。
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