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個(gè)人使用pos機合法不
林前樞 王冬梅
【案情】
2016年1月至3月間，何某借用駱某的信用卡購物消費累計達6.9萬(wàn)元。后雖部分償還，但尚余2.9萬(wàn)元未還。5月8日，何某給駱某寫(xiě)了一張欠條，稱(chēng)信用卡欠款由其本人繼續償還。駱某在何某未能及時(shí)還款時(shí)，歸還了上述信用卡欠款，現要求何某償還2.9萬(wàn)元。
【評析】
有觀(guān)點(diǎn)認為，根據《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）第五十九條規定，信用卡不得出租和轉借。因此，出借信用卡行為屬于雙方惡意串通損害發(fā)卡銀行利益的行為，且妨害了國家金融管理秩序，有損社會(huì )公共利益，應認定為無(wú)效。但筆者認為，二人行為應認定為有效，二人之間屬借貸關(guān)系。理由如下：
1.本案不存在高利轉貸、惡意透支情形。
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第十四條第（一）項規定“套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的”民間借貸合同無(wú)效。本案中，駱某出于情誼原因，將本人的信用卡出借給何某使用，二人對借刷信用卡產(chǎn)生的借款、欠款均未約定利息，屬于無(wú)償使用，駱某不存在高利轉貸目的；駱某及時(shí)歸還了何某使用信用卡產(chǎn)生的欠款，本案不存在利用POS機非法套現以及利用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)等惡意透支情形；何某是經(jīng)駱某的授權許可而使用駱某信用卡的，該使用行為與刑法禁止的冒用信用卡行為有本質(zhì)區別。故駱某出借信用卡的行為不構成高利轉貸，亦未觸犯刑法。
2.《辦法》屬于部門(mén)規章，不得作為認定合同無(wú)效的依據。
出借信用卡本質(zhì)上屬于持卡人以出借信用卡的方式，向借卡人履行支付借款義務(wù)的民間借貸關(guān)系。雖然持卡人出借信用卡行為違反了《辦法》以及其與發(fā)卡銀行之間關(guān)于信用卡領(lǐng)用合約的約定，但因為《辦法》屬于部門(mén)規章，而非法律、行政法規的效力性強制性規定，故該違規行為并不必然導致持卡人與借用人之間民間借貸關(guān)系的無(wú)效。
3.正常的信用卡借用行為難以認定為惡意串通行為。
實(shí)踐中，持卡人將本人信用卡交給親朋好友使用的現象大量存在，除高利轉貸、惡意透支情形外，一般的信用卡出借行為并不符合惡意串通的構成要件。首先，主觀(guān)惡意通常難以直接判斷，須結合當事人的交易行為與行為后果等外在表現予以推定，在排除高利轉貸、惡意透支情形下，要證明持卡人和借用人有侵害銀行財產(chǎn)的共同欺詐故意或逃避債務(wù)的主觀(guān)目的純屬無(wú)端臆想；其次，從客觀(guān)上看，只要輸入正確的密碼，信用卡的持有者通常即可在信用額度內消費。持卡人將信用卡借給他人刷卡消費與持卡人自己刷卡代他人消費買(mǎi)單并無(wú)本質(zhì)區別，兩者均受消費額度的限制。很難說(shuō)借用人以出借人的名義刷卡消費就增大了發(fā)卡行的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，損害了銀行利益。因為對于借卡消費產(chǎn)生的債務(wù)，擔保償還的主體還是持卡人，銀行不受借卡人有無(wú)償還能力的影響，借卡人是否償還的風(fēng)險實(shí)際上由出借人承擔，在持卡人事后及時(shí)歸還信用卡欠款的情況下更是如此。因此，除例外情形，持卡人出借信用卡的行為對發(fā)卡銀行來(lái)說(shuō)充其量只是一種違規、違約行為，不能將其升格為損害銀行利益的惡意串通行為，從而否定該行為對出借人與借用人產(chǎn)生的法律效力。
（作者單位：福建省泉州市洛江區人民法院）
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