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pos機無(wú)效終端83
一則涉及銀行的“格式條款”引發(fā)關(guān)注。4月初，北京京師律師事務(wù)所律師王殿學(xué)向中國銀行保險監督管理委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)銀保監會(huì )）發(fā)出立法建議，建議審查國內各大商業(yè)銀行章程中“使用密碼取轉款視為本人”的條款，認為此規定不利于保障儲戶(hù)資金安全，建議刪除。
4月16日，多位學(xué)者、律師圍繞個(gè)案“葉小芬與青田支行借記卡糾紛”探討了有關(guān)如何有效監管及遏制銀行卡章程、合同中出現的“格式條款”議題。有專(zhuān)家指出，如果涉及大額交易，銀行借記卡章程中規定的“密碼交易視為本人所為”的免責規定即可視為不公平的“格式條款”，“減少了自己的責任，限制了權利人的權利，應認定條款無(wú)效?！?/p>
與此同時(shí)，在司法實(shí)踐中，有法院判例也指出，這一格式條款單方免除了銀行方責任，加重了儲戶(hù)責任，嚴重侵犯了持卡人的權利，應屬無(wú)效。
“密碼交易視為本人”被指侵權，法院判例：屬無(wú)效“格式條款”
自己名下銀行賬戶(hù)1900萬(wàn)元被轉移后，儲戶(hù)葉小芬將中國農業(yè)銀行青田縣支行告上法院，要求其承擔賠償責任。但青田支行憑“有密碼視為本人”條款，稱(chēng)其對葉小芬的資金損失不承擔任何責任。
據一審法院認定，資金轉移者為農行青田支行個(gè)人金融部經(jīng)理葉國強。2010年4月，胡晶敏在青田支行處為配偶葉小芬辦理銀行卡，并將銀行卡和密碼交給葉國強，雙方口頭委托事項為理財。隨后，葉國強僅憑葉小芬借記卡和密碼將賬戶(hù)內1900萬(wàn)余元全部轉移。
王殿學(xué)律師介紹，該客戶(hù)經(jīng)理因詐騙罪被法院判處有期徒刑15年，儲戶(hù)則以銀行未盡到監管義務(wù)為由，另行訴請銀行承擔責任。
近年來(lái)，因銀行利用格式條款侵犯儲戶(hù)合法財產(chǎn)權益的事件屢見(jiàn)諸報端。澎湃新聞（www.thepaper.cn）以“銀行格式條款”為關(guān)鍵詞檢索中國裁判文書(shū)網(wǎng)獲取了20個(gè)結果，大多系用戶(hù)和銀行的貸款糾紛。此外，以“憑密碼交易的行為均視為原告本人行為”為關(guān)鍵詞檢索，出現的五個(gè)案例判決均認為這一條款屬于免除被告責任、加重原告責任的格式條款，被法院判定為“無(wú)效”，“這一格式條款嚴重侵犯了持卡人的權利?！?/p>
上海松江區的一起判例顯示，2007年5月22日，徐玉萍在中國建設銀行上海九亭支行辦理了一張理財金卡。2013年10月25日下午，徐玉萍收到扣款短信，發(fā)現被扣款152458.09元，事發(fā)時(shí)理財金卡就在徐玉萍手里。與上海九亭支行協(xié)商未果后徐玉萍向法院起訴。
上海九亭支行辯稱(chēng)與徐玉萍是儲蓄存款合同關(guān)系。其訴稱(chēng)的兩筆交易，均是在輸入預留密碼后進(jìn)行的操作。根據樂(lè )當家理財卡領(lǐng)用合約的約定，因密碼保管或使用不當而導致的風(fēng)險和損失，均由用戶(hù)承擔。
上海松江區人民法院認為，雖然上海九亭支行認為涉案交易系憑密碼進(jìn)行，而領(lǐng)用合約中也規定，憑密碼交易的行為均視為本人行為，但該條款系銀行提供的格式條款，且屬于免除銀行責任、加重用戶(hù)責任、排除用戶(hù)主要權利的格式條款，銀行事先亦未盡到合理的提示和說(shuō)明義務(wù)，故該格式條款應屬無(wú)效。
此外，在評析另一起“顧駿訴上海交行儲蓄”合同糾紛案時(shí)，最高人民法院在公報（2005年第4期）中指出：“凡是通過(guò)交易密碼發(fā)生的一切交易，均就視為持卡人親自作為，銀行不負責任”的格式條款，有違公平原則，不能作為銀行的免責理由。即使發(fā)卡行對該格式條款盡到了合理的提示和說(shuō)明義務(wù)，但由于其免除了自己的安全保障義務(wù)，故也不能當然認定該條款有效。在其違反了安全保障義務(wù)的情形下，該條款無(wú)效，其應承擔相應的違約責任。
多家銀行均有單方免責條款，學(xué)者：可推定銀行存在過(guò)失
根據《合同法》第三十九條第二款規定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。前述學(xué)者所議的條款是指中國農業(yè)銀行金穗借記卡章程的一則規定：凡須輸入密碼且密碼相符的交易均視為持卡人本人的合法交易，發(fā)卡行依據密碼為持卡人辦理交易所產(chǎn)生的電子信息記錄為該項交易的有效憑據，簽名僅作為持卡人認可交易金額的輔助措施。
澎湃新聞查詢(xún)發(fā)現，“有密碼視為本人”的單方免責條款并非中國農業(yè)銀行獨有，在中國工商銀行、中國建設銀行、交通銀行、中國銀行、中國郵政儲蓄銀行等主要的商業(yè)銀行的借記卡合同中，均存在類(lèi)似條款。
如何認定這一“格式條款”的效力？在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新看來(lái)，銀行所制定的“密碼交易免責”條款是否有效需要進(jìn)行具體分析，“如果是在取款機上通過(guò)密碼把錢(qián)提出來(lái)了，這就沒(méi)有問(wèn)題。但如果是在柜臺上交易或是涉及大額交易的行為，這一免責規定就算是‘格式條款’?！?/p>
“它減少了自己的責任，限制了權利人的權利?！睏盍⑿抡J為，數額較大的交易，僅靠銀行卡密碼是不科學(xué)的、不準確的，不能夠維護消費者、儲戶(hù)的合法權益，可推定銀行存在過(guò)失行為。從交易規則上來(lái)講，應該將上述交易規則認定為無(wú)效的“格式條款”，屬于無(wú)效條款。
針對上述條款的爭議，法學(xué)專(zhuān)家趙秉志、陳衛東、趙旭東、劉少軍也一致認為：“密碼交易視為本人交易行為”屬于典型的提供格式條款一方免除其責任、加重客戶(hù)責任的格式條款，其主要目的在于推卸銀行的責任，理應依據《合同法》的有關(guān)規定認定為無(wú)效條款，人民法院司法審判時(shí)不應適用。
律師建言刪除“格式條款”
值得一提的是，早在2015年，天津市消協(xié)就曾發(fā)布了一份“銀行卡格式條款的調查報告”，指出了銀行卡格式條款存在十大問(wèn)題，其中銀行涉嫌免除自身責任、加重消費者責任的問(wèn)題排在首位。
王殿學(xué)指出，在葉小芬案中，葉國強在無(wú)儲戶(hù)身份證明和書(shū)面授權的情況下，僅憑借記卡和密碼在青田支行處通過(guò)柜面轉賬、取現、自助轉賬、取現方式將賬戶(hù)內1900萬(wàn)余元全部轉移，且柜臺轉賬和取款憑證上，葉國強均簽寫(xiě)葉小芬的名字。
被告方農行青田支行依據中國農業(yè)銀行《借記卡章程》的第四條“申領(lǐng)金穗借記卡必須設定密碼，凡密碼相符的金穗借記卡交易均視為持卡人本人的合法交易，簽名僅作為持卡人認可交易金額的輔助措施”進(jìn)行抗辯，認為根據該條款，農行青田支行對葉小芬的損失不承擔責任。
基于此，青田縣人民法院一審認定葉國強持有葉小芬借記卡轉賬、取現的行為屬于葉國強行使代理權的行為，銀行方無(wú)須承擔賠償責任。為此，葉小芬不服，向麗水中院提出上訴，目前法院尚未作出二審判決。
“銀行單方免責的格式條款降低了銀行的注意義務(wù)，使得金融機構怠于保障儲戶(hù)的資金安全?！苯衲?月初，王殿學(xué)向中國銀行保險監督管理委員會(huì )提出立法建議：一是從法律法規層面加強對格式合同條款的規制；二是及時(shí)對各大銀行進(jìn)行監管，刪除借記卡章程中單方免責的格式條款，以保障儲戶(hù)賬內資金安全。
“4月13日，銀監會(huì )給我們回了短信，說(shuō)已經(jīng)將信回給了中國銀行業(yè)協(xié)會(huì )?！蓖醯顚W(xué)說(shuō)，這一格式條款的存在，會(huì )直接導致當儲戶(hù)權益遭到侵害提起索賠時(shí)，銀行會(huì )以此作為免責事由進(jìn)行抗辯，“拿免責條款做擋箭牌，非常不公平?！?/p>
“作為消費者，首先是安全權要得到保障。但也存在著(zhù)被劫持，迫不得已泄露密碼的情況?！敝袊M者協(xié)會(huì )法律與理論研究部主任陳劍表示，比如銀行戶(hù)外ATM機因保管不當，被犯罪分子安裝攝像頭竊取用戶(hù)相關(guān)密碼；銀行工作人員通過(guò)職務(wù)之便竊取了用戶(hù)的密碼；銀聯(lián) POS機相關(guān)使用人員，通過(guò)盜碼器的裝置盜取了相關(guān)密碼、制造了偽卡等等。
陳劍認為，不能說(shuō)實(shí)施密碼交易的行為就一定是消費者自愿的、屬于他本人的消費行為。如果僅把密碼作為交易的唯一認定標準，銀行不進(jìn)行相應的審核義務(wù)，就會(huì )存在減輕自己責任、加重消費者責任的現象，“這就是不公平的格式條款，應當予以糾正?！?/p>
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