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1、上海出票pos機
上海出票pos機
【大狀說(shuō)法】最近寫(xiě)了這篇《企業(yè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)推銷(xiāo)國家彩票的出罪》，被多家媒體轉載。通過(guò)手機APP等互聯(lián)網(wǎng)推廣銷(xiāo)售國家彩票，沒(méi)有違反刑法意義上的國家規定，并不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
《企業(yè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)推銷(xiāo)國家彩票的出罪》
國家為了發(fā)展社會(huì )福利事業(yè)、社會(huì )保障事業(yè)和體育事業(yè)，分別自1987年、1994年開(kāi)始發(fā)行中國福利彩票（以下簡(jiǎn)稱(chēng)福彩）、中國體育彩票（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國家體彩或體彩）。福彩和體彩，合稱(chēng)為國家彩票，均是國家合法發(fā)行的彩票，因兩者具有諸多共性，本文將以體彩為主來(lái)述明。根據《中國體育彩票》官網(wǎng)《責任與公益，不負時(shí)代的體彩答卷》一文報道，以最近十年統計數據，中國體育彩票以19,221億元的發(fā)行量，為國家籌集公益金4,853億元。截至2020年末，財政性撥入全國社?；鹳Y金和股份中，彩票公益金撥入累計3,588.24億元，占36.1%[1]。以體彩為重要組成部分的的彩票公益金已經(jīng)成為全國社會(huì )保障基金的重要資金來(lái)源，體彩公益金為社會(huì )公益事業(yè)和體育事業(yè)提供了重大的支持和保障，為國家作出了重大成績(jì)。體彩公益金分為國家體育總局本級彩票公益金和省級以下體育彩票公益金。全國省級以下體育局為發(fā)展各地體育事業(yè)和公益事業(yè)，由各省、自治區、直轄市體彩管理中心與體彩代銷(xiāo)者，即中國體育彩票銷(xiāo)售門(mén)店（以下簡(jiǎn)稱(chēng)體彩代銷(xiāo)店）簽訂彩票代銷(xiāo)合同，由彩票發(fā)行機構、彩票銷(xiāo)售機構向彩票代銷(xiāo)者發(fā)放彩票代銷(xiāo)證的形式進(jìn)行體彩銷(xiāo)售，體彩代銷(xiāo)店一般按體彩銷(xiāo)量的7%獲得返點(diǎn)報酬。同時(shí)，各地省級以下體育局為深化體彩宣傳、促進(jìn)體彩銷(xiāo)售，通過(guò)體育局下屬公司與代為幫助銷(xiāo)售體彩的公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)體彩推銷(xiāo)公司）達成協(xié)議，幫助各地省級以下體育局擴大體彩宣傳，提高當地體育局的體彩銷(xiāo)售業(yè)績(jì)，合同約定達到一定的體彩銷(xiāo)售業(yè)績(jì)，給予體彩推銷(xiāo)公司推廣普及服務(wù)的獎勵，例如按體彩銷(xiāo)量的1%獲得獎勵報酬。因此，全國應運而生大量體彩推銷(xiāo)公司。
一、體彩推銷(xiāo)公司的經(jīng)營(yíng)模式
體彩推銷(xiāo)公司接受各級體育局下屬公司的合同委托，通過(guò)設立體彩代銷(xiāo)店，或者與他人已經(jīng)設立的體彩代銷(xiāo)店進(jìn)行合作，同時(shí)以手機APP互聯(lián)網(wǎng)形式推廣體彩的銷(xiāo)售。推廣的彩票均是國家依法發(fā)行的體彩，互聯(lián)網(wǎng)注冊用戶(hù)購買(mǎi)的體彩均由彩票代銷(xiāo)店出票，為了方便網(wǎng)民而通過(guò)手機購買(mǎi)體彩，所以手機APP只是協(xié)助體彩代銷(xiāo)店的推廣，其銷(xiāo)售主體還是體彩代銷(xiāo)店。通過(guò)手機APP形式購買(mǎi)彩票，其購買(mǎi)資金均用于體彩出票，并不挪作其他用途。根據合同約定，通過(guò)各體彩代銷(xiāo)店的銷(xiāo)售，體彩推銷(xiāo)公司和體彩代銷(xiāo)店共同獲得返點(diǎn)報酬和獎勵報酬，是合法合理的。體彩推銷(xiāo)公司和體彩代銷(xiāo)店通過(guò)對各地體彩的推廣，積極促進(jìn)了各地體育事業(yè)的發(fā)展，也為各地地方經(jīng)濟發(fā)展作出了一定的貢獻。
二、體彩推銷(xiāo)公司的入罪
在推廣銷(xiāo)售體彩過(guò)程中，如果體彩推銷(xiāo)公司或體彩代銷(xiāo)店，在代銷(xiāo)、推銷(xiāo)國家體彩過(guò)程中，或以國家體彩為幌子，存在不出票、少出票、出假票、設私彩、對賭等吃票情形，那么他們的行為可能涉嫌開(kāi)設賭場(chǎng)、賭博、詐騙等犯罪，對此類(lèi)入罪的行為本文不作展開(kāi)。
三、體彩推銷(xiāo)公司的出罪
在司法實(shí)踐中，筆者曾經(jīng)參與辯護了多件各地公安機關(guān)對體彩推銷(xiāo)公司推銷(xiāo)體彩行為的偵查，最終均是偵查機關(guān)撤銷(xiāo)結案。公安機關(guān)立案時(shí)認為，行為人違反國家規定，因而涉嫌非法經(jīng)營(yíng)犯罪。那么此類(lèi)正常銷(xiāo)售體彩行為是不是違反了國家規定？首先，刑法分則第二百二十五條規定的非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國家規定，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重的行為，包括（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規規定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；（二）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規規定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。也就是說(shuō)，公安機關(guān)認為此類(lèi)行為屬于第（四）“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。但是，刑法總則第九十六條明確規定，本法所稱(chēng)違反國家規定，是指違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其次，最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）也明確規定，對于違反地方性法規、部門(mén)規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。各級人民法院審理非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問(wèn)題，逐級向最高人民法院請示。另外，最高人民檢察院于2017年6月2日《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì )紀要》（高檢訴〔2017〕14號）規定，在辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件時(shí)，判斷是否符合“違反國家規定”“未經(jīng)有關(guān)國家主管部門(mén)批準”等要件時(shí)，應當以現行刑事法律和金融管理法律法規為依據。同樣，最高人民檢察院于2020年10月明確“規范辦理涉民營(yíng)企業(yè)案件十一條執法司法標準”，要求嚴格適用非法經(jīng)營(yíng)罪,防止刑事打擊擴大化，強調在認定非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)，一是嚴格按照刑法規定理解和適用非法經(jīng)營(yíng)罪中的“違反國家規定”，“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令；二是嚴格按照法律和司法解釋?zhuān)饔眯谭ǖ诙俣鍡l第四項“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的兜底條款，對于法律和司法解釋沒(méi)有明確規定，辦案中對是否認定為非法經(jīng)營(yíng)行為存在分歧的，應當作為法律適用問(wèn)題向最高人民檢察院請示；三是嚴格把握認定標準，堅決防止以未經(jīng)批準登記代替“違反國家規定”的認定。截止2022年10月，經(jīng)筆者統計現行法律和司法解釋明確的非法經(jīng)營(yíng)種類(lèi)為二十八項：1.進(jìn)出口許可證，進(jìn)出口原產(chǎn)地證明，2.證券，3.期貨，4.保險，5.資金支付結算（包括POS機套現），6.外匯，7.基金，8.出版物，9.非食品原料及生豬屠宰、銷(xiāo)售，10.瘦肉精等添加物，11.野生動(dòng)物，12.麻黃堿類(lèi)復方制劑，13.麻黃草，14.藥品，15.麻醉藥品或者精神藥品，16.興奮劑，17.煙草，18.煙花爆竹，19.預防、控制傳染病期間哄抬物價(jià)，20.高利貸，21.賭博設備或軟件，22.私發(fā)彩票（六合彩、地下彩），23.國際電信業(yè)務(wù)，24.衛星地面接收設施，電視網(wǎng)絡(luò )接收設備，25.提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)，26.有償刪除信息、有償發(fā)布虛假信息，27.黑廣播、偽基站、無(wú)線(xiàn)電干擾器等無(wú)線(xiàn)電設備，28.危險廢物。再者，2009年5月4日，國務(wù)院發(fā)布的《彩票管理條例》，全文未涉及互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票，更沒(méi)有相應禁止性規定。2012年1月18日，財政部、民政部、國家體育總局制定的《彩票管理條例實(shí)施細則》，同樣未對互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票作出相應禁止性規定，更為重要的是，該細則屬于部門(mén)規章，不屬于刑法意義的國家規定。2018年8月16日，財政部、民政部、國家體育總局制定的《關(guān)于修改<彩票管理條例實(shí)施細則>的決定》規定：二、在第七條第一款中增加一項，作為第五項：“（五）擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售的福利彩票、體育彩票”。同樣，該決定顯然屬于部門(mén)規章，也不屬于刑法意義的國家規定。當然，更不屬于司法解釋。有人認為，《彩票管理條例》是行政法規，而《彩票管理條例實(shí)施細則》為《彩票管理條例》配套而制訂，所以部門(mén)規定上升到了行政法規高度，這種觀(guān)點(diǎn)顯然錯誤。根據國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于地方政府和國務(wù)院各部門(mén)規章備案工作的通知》明確規定，……國務(wù)院各部委、各直屬機構制定和發(fā)布的規定、辦法、實(shí)施細則等規章。該《通知》非常明確規定“實(shí)施細則”是部門(mén)規章，而不是國家規定！
還有人認為，《彩票管理條例實(shí)施細則》“已經(jīng)向司法部備案”。根據規定，部門(mén)規章必須報國務(wù)院備案，司法部只是負責地方性法規、規章的備案審查工作。報請司法部備案審查，然后由國務(wù)院備案的部門(mén)規章，只能證明其效力，而不能認定其上升為刑法意義上的“國家規定”。相反，財政部、民政部、國家體育總局三個(gè)部門(mén)制訂的《關(guān)于修改<彩票管理條例實(shí)施細則>的決定》經(jīng)過(guò)司法部審查、國務(wù)院備案，更能證實(shí)其只是部門(mén)規章。
還有，2018年8月8日財政部、中央文明辦、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、公安部、民政部、文化和旅游部、人民銀行、市場(chǎng)監管總局、體育總局、國家網(wǎng)信辦、銀保監會(huì )十二部委發(fā)布了“財政部2018年第105號公告”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2018年十二部委規定），該公告規定，堅決禁止擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票行為。所以，有關(guān)彩票的2018年十二部委規定，也是部門(mén)規章，不是國家規定。最后，2005年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院制訂了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋規定，未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，構成犯罪的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。該司法解釋適用的前提是未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷(xiāo)售的彩票，打擊的是諸如“六合彩”等地下彩票、境外非法彩票。而本文中的體彩推銷(xiāo)公司推銷(xiāo)的體彩是由中國彩票管理中心發(fā)行、省級體彩管理中心銷(xiāo)售的彩票，是經(jīng)國家批準發(fā)行的合法彩票，顯然不適用該司法解釋的規定。
四、對此類(lèi)行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪顯然違反刑法倫理
司法實(shí)踐中，互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票主要可以分為兩大類(lèi)：其一，行為人銷(xiāo)售的不是國家體彩（即私彩），或者以銷(xiāo)售國家體彩為名沒(méi)有出票，司法實(shí)踐中對此類(lèi)行為定性為開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪。其二、行為人銷(xiāo)售的是國家體彩且完全出票，那么該行為難道是非法經(jīng)營(yíng)罪？從刑法分則對兩罪名的規定來(lái)作一分析，開(kāi)設賭場(chǎng)罪的最高刑是十年，非法經(jīng)營(yíng)罪的最高量刑是十五年，且非法經(jīng)營(yíng)罪的罰金刑遠高于開(kāi)設賭場(chǎng)罪，所以從兩個(gè)罪名來(lái)看，無(wú)論第一檔量刑還是第二檔量刑，非法經(jīng)營(yíng)罪顯然重于開(kāi)設賭場(chǎng)罪。那么問(wèn)題來(lái)了，同樣是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售體彩，合法出票的比不出票的犯罪刑罰更重！因此，對此類(lèi)行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪顯然違反刑法倫理。
五、體彩推銷(xiāo)公司違規的后果
體彩推銷(xiāo)公司違反了部門(mén)規章的規定因而出罪，也就是不構成刑事犯罪。那么體彩推銷(xiāo)公司通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)推薦體彩，其后果是什么？根據2018年十二部委規定，對擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票或以彩票名義開(kāi)展違法違規網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，有關(guān)部門(mén)和單位要責令改正，網(wǎng)信部門(mén)根據有關(guān)部門(mén)的研判需求清理網(wǎng)上違法違規信息；對拒不改正或情節嚴重的，由電信主管部門(mén)依法實(shí)施關(guān)閉網(wǎng)站、列入黑名單等處理措施；對擅自委托利用互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票的彩票代銷(xiāo)者，由民政、體育部門(mén)依法實(shí)施處罰，彩票機構有權解除其代銷(xiāo)合同等。所以，2018年十二部委規定非常明確，互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售彩票的后果是行政處罰，而不是涉嫌刑事犯罪需要移送公安機關(guān)處理。綜上，通過(guò)手機APP等互聯(lián)網(wǎng)推廣銷(xiāo)售國家彩票，沒(méi)有違反刑法意義上的國家規定，并不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。彩票推銷(xiāo)公司通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)推銷(xiāo)國家彩票應當出罪?！巨D載本文的媒體】
1.網(wǎng)易新聞
https://c.m.163.com/news/a/HJTIGE6K0534B7L0.html?spss=newsapp&spsnuid=e7RHkQgijOpMd+blkac9mg7zVn8V4xZd9cpyCcHeOY0QJ15mUReN4M6lwbQh0b7DLKLFB1b60t5bfMyo+fU9vA==&spsdevid=CQkwMGI4YjA4NGJiNTE3ZTVhCXVua25vd24%3D&spsvid=MGQyYzM0ODUtNTJjMC00ZmY0LTk1OTEtMDg2N2I5MGNlNTQ0&spsshare=wx&spsts=1666012293751&spstoken=VcF8JHD81m9FS9+oYwRYnRNf4utzcCwyY3L5dGTvJ3UsEPfwDIvq8bL3IhBFyvvtpEtn0RGwvUgrnTct8dviaA==
2.搜狐新聞
https://3g.k.sohu.com/t/n641196287?serialId=35caf39d09e9bfa0ad3754cf69040045&showType=&shp1=NjkyOTQ3OTUxODA1OTQxNjY1OA==&sf_a=weixin
3.知乎
https://zhuanlan.zhihu.com/p/574524630?utm_campaign=shareopn&utm_medium=social&utm_oi=648148917196427264&utm_psn=1565472006480625664&utm_source=wechat_session
4.騰訊企鵝號
https://page.om.qq.com/page/OksTboOLnbYd2XF3DrhWDYQw0?share_channel=2
5.簡(jiǎn)書(shū)
https://www.jianshu.com/p/78d868c8e88c?utm_campaign=haruki&utm_content=note&utm_medium=reader_share&utm_source=weixin
6.UC資訊
https://mparticle.uc.cn/article.html?uc_param_str=frdnsnpfvecpntnwprdsssnikt&client=ucweb&wm_id=b15f4d4316f04007b6ab5f08fd6cc66b&title_type=1&pagetype=share&app=undefined&btifl=100&wm_cid=515833267960679424&wm_aid=6c088914dd0e4be5878c21266ea12103&uc_share_depth=1
7.頭條文章
https://weibo.com/ttarticle/x/m/show/id/2309404825838423245194?_wb_client_=1
[1] 《中國體育彩票》官網(wǎng)——https://www.lottery.gov.cn/djgz/xwdt/20221010/10024232.html?source=search&content=責任與公益 不負時(shí)代的體彩答卷
【刑事砝碼·寧波刑辯】
律師不是天平，而只是天平上的一個(gè)砝碼。律師不要把自己的地位看得太崇高，一個(gè)案件能否得到公平公正的處理，并不是掌握在律師手里，正義的榮譽(yù)也不歸于律師。但律師也不要放棄自身的力量，當天平出現傾斜的時(shí)候，作為加到弱的一邊去的砝碼，努力去推進(jìn)天平的平衡。
刑事辯護，辦案逾千，曾為警察辯護也為法官辯護，著(zhù)有《刑法罪名及量刑參考》一書(shū)。人之六根六塵六識十八界，也為稻粱謀。摒棄各種虛無(wú)雜念，唯求做個(gè)專(zhuān)業(yè)化技術(shù)型律師。究竟涅槃，諸法空相。無(wú)訟則大成。
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