網(wǎng)上有很多關(guān)于孝感pos機辦理,關(guān)于辦理非法生產(chǎn)銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的知識，也有很多人為大家解答關(guān)于孝感pos機辦理的問(wèn)題，今天pos機之家(m.xjcwpx.cn)為大家整理了關(guān)于這方面的知識，讓我們一起來(lái)看下吧!
本文目錄一覽：
1、孝感pos機辦理
孝感pos機辦理
最高人民法院、最高人民檢察院公告
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》已于2009年12月28日由最高人民法院審判委員會(huì )第1481次會(huì )議、2010年2月4日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì )第29次會(huì )議通過(guò)，現予公布，自2010年3月26日起施行。
二○一○年三月二日
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售
煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋
（法釋〔2010〕7號）
為維護社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，依法懲治非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等犯罪，根據刑法有關(guān)規定，現就辦理這類(lèi)刑事案件具體應用法律的若干問(wèn)題解釋如下：
第一條生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品，銷(xiāo)售金額在五萬(wàn)元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。
銷(xiāo)售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品，銷(xiāo)售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。
偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規定，以非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。
違反國家煙草專(zhuān)賣(mài)管理法律法規，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專(zhuān)賣(mài)批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專(zhuān)賣(mài)經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證、煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
第二條偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品尚未銷(xiāo)售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷(xiāo)售金額定罪起點(diǎn)數額標準的三倍以上的，或者銷(xiāo)售金額未達到五萬(wàn)元，但與未銷(xiāo)售貨值金額合計達到十五萬(wàn)元以上的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。
銷(xiāo)售金額和未銷(xiāo)售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。
查獲的未銷(xiāo)售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷(xiāo)售價(jià)格的，按照實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格計算。無(wú)法查清實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的零售價(jià)格計算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計算。
第三條非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”：
（一）非法經(jīng)營(yíng)數額在五萬(wàn)元以上的，或者違法所得數額在二萬(wàn)元以上的；
（二）非法經(jīng)營(yíng)卷煙二十萬(wàn)支以上的；
（三）曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品三年內受過(guò)二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品且數額在三萬(wàn)元以上的。
具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：
（一）非法經(jīng)營(yíng)數額在二十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數額在十萬(wàn)元以上的；
（二）非法經(jīng)營(yíng)卷煙一百萬(wàn)支以上的。
第四條非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，能夠查清銷(xiāo)售或者購買(mǎi)價(jià)格的，按照其銷(xiāo)售或者購買(mǎi)的價(jià)格計算非法經(jīng)營(yíng)數額。無(wú)法查清銷(xiāo)售或者購買(mǎi)價(jià)格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營(yíng)數額：
（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的零售價(jià)格計算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計算；
（二）查獲的復烤煙葉、煙葉的價(jià)格按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度烤煙調撥平均基準價(jià)格計算；
（三）煙絲的價(jià)格按照第（二）項規定價(jià)格計算標準的一點(diǎn)五倍計算；
（四）卷煙輔料的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的價(jià)格計算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度煙草行業(yè)生產(chǎn)卷煙所需該類(lèi)卷煙輔料的平均價(jià)格計算；
（五）非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、購買(mǎi)煙草專(zhuān)用機械的價(jià)格按照國務(wù)院煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)下發(fā)的全國煙草專(zhuān)用機械產(chǎn)品指導價(jià)格目錄進(jìn)行計算；目錄中沒(méi)有該煙草專(zhuān)用機械的，按照省級以上煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的目錄中同類(lèi)煙草專(zhuān)用機械的平均價(jià)格計算。
第五條行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪，同時(shí)構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
第六條明知他人實(shí)施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。
第七條辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件，需要對偽劣煙草專(zhuān)賣(mài)品鑒定的，應當委托國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監督管理部門(mén)和省、自治區、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監督管理部門(mén)指定的煙草質(zhì)量檢測機構進(jìn)行。
第八條以暴力、威脅方法阻礙煙草專(zhuān)賣(mài)執法人員依法執行職務(wù)，構成犯罪的，以妨害公務(wù)罪追究刑事責任。
煽動(dòng)群眾暴力抗拒煙草專(zhuān)賣(mài)法律實(shí)施，構成犯罪的，以煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪追究刑事責任。
第九條本解釋所稱(chēng)“煙草專(zhuān)賣(mài)品”，是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專(zhuān)用機械。
本解釋所稱(chēng)“卷煙輔料”，是指卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。
本解釋所稱(chēng)“煙草專(zhuān)用機械”，是指由國務(wù)院煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)煙草專(zhuān)用機械名錄所公布的，在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產(chǎn)加工過(guò)程中，能夠完成一項或者多項特定加工工序，可以獨立操作的機械設備。
本解釋所稱(chēng)“同類(lèi)煙草專(zhuān)用機械”，是指在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產(chǎn)加工過(guò)程中，能夠完成相同加工工序的機械設備。
第十條以前發(fā)布的有關(guān)規定與本解釋不一致的，以本解釋為準。
《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用
（【作者】李曉【作者單位】最高人民法院）
為依法懲處非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事犯罪，維護社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序和國家煙草專(zhuān)賣(mài)制度，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2010]7號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），并于2010年3月26日起施行。為便于司法實(shí)踐中正確理解和適用，筆者對《解釋》的起草背景和主要內容介紹如下：
起草背景和過(guò)程
2003年12月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專(zhuān)賣(mài)局共同印發(fā)了《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì )紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《會(huì )議紀要》），對指導司法實(shí)踐中辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件起到了重要作用。但是，由于實(shí)踐中出現了一些新情況、新問(wèn)題，加之《會(huì )議紀要》作為法律依據的效力所限，致使紀要一些條款在部分地區、個(gè)別案件中得不到貫徹執行，迫切需要將其修改完善后上升為司法解釋?zhuān)瑸閲绤柎驌糁剖奂贌熯`法犯罪活動(dòng)提供更加有力的法律保障。
在煙草打假過(guò)程中，還存在一些制售假煙的行為因缺乏法律依據而難以定罪量刑的問(wèn)題。例如，生產(chǎn)偽劣煙草專(zhuān)用機械及卷煙輔料的法律適用規定不明確；非法經(jīng)營(yíng)煙草制品行為的法律適用需要細化，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣煙草制品行為中侵犯知識產(chǎn)權的行為定罪、定性問(wèn)題等等。上述問(wèn)題的不明確，影響了對生產(chǎn)、銷(xiāo)售假煙、劣煙行為的懲處力度，造成國家大量財稅流失。還有一些假煙制造商使用含有致癌物質(zhì)的工業(yè)香精噴染煙絲，或者使用罌粟水噴煙葉，致使吸煙者上癮并引起矽肺病等，嚴重損害了消費者的權益。
鑒于上述原因，國家煙草專(zhuān)賣(mài)局向“兩高”提出了《關(guān)于懇請聯(lián)合制訂關(guān)于辦理生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題解釋的函》。最高法院研究室、刑二庭會(huì )同最高人民檢察院法律政策研究室于2007年10月17日召開(kāi)座談會(huì )，就《會(huì )議紀要》的實(shí)施情況、司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，以及當前辦理涉煙刑事案件中迫切需要解決的問(wèn)題進(jìn)行了討論，認為有必要制作新的司法解釋?zhuān)瑢k理生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律的若干問(wèn)題加以完善，以加大對制售假煙的打擊力度，特別是加大對煙草專(zhuān)賣(mài)品知識產(chǎn)權的刑事保護力度。因此，“兩高”研究室將起草關(guān)于懲處非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事犯罪的司法解釋予以立項，正式啟動(dòng)了涉煙司法解釋的起草工作。
2008年初，最高人民法院研究室、刑二庭和最高人民檢察院法律政策研究室、國家煙草專(zhuān)賣(mài)局成立調研組，在廣泛收集資料的基礎上，針對煙草打假工作中存在的主要問(wèn)題，起草了《解釋》初稿，并在福建省廈門(mén)市召開(kāi)了征求意見(jiàn)座談會(huì )，聽(tīng)取了來(lái)自福建、廣東、河南、湖南、重慶的高級法院、檢察院、煙草部門(mén)的意見(jiàn)。根據這次座談會(huì )意見(jiàn)和調研情況，對《解釋》稿修改后又征求了全國各高級法院和最高法院5個(gè)刑庭的意見(jiàn)。
2008年5月，“兩高”研究室會(huì )同公安部治安局、國家煙草局在云南省昆明市召開(kāi)了由云、桂、陜、浙、蘇、鄂等6省公、檢、法和煙草行政主管機關(guān)有關(guān)人員參加的司法解釋征求意見(jiàn)座談會(huì )。綜合各高院、各刑庭和云南會(huì )議參會(huì )省份的意見(jiàn)，對《解釋》稿進(jìn)行了反復修改后又征求了全國人大常委會(huì )法工委刑法室、公安部法制局、治安局、國家煙草專(zhuān)賣(mài)局和有關(guān)庭室的意見(jiàn)。2009年2月26日，在京召開(kāi)了由數位著(zhù)名刑法教授和煙草打假專(zhuān)家參加的專(zhuān)家論證會(huì )，逐條對《解釋》稿進(jìn)行了論證。2009年9月21日，最高人民法院刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì )討論后原則通過(guò)了送審稿。會(huì )后，我們按照刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì )的意見(jiàn)對解釋稿進(jìn)行了進(jìn)一步修改、論證和調研并征求有關(guān)部門(mén)意見(jiàn)后，報送審判委員會(huì )討論。
2009年12月28日最高人民法院審判委員會(huì )第1481次會(huì )議、2010年2月4日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì )第29次會(huì )議通過(guò)了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》。
主要內容
《解釋》共分10條，分別明確了非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等犯罪行為所適用的具體罪名，完善了非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等犯罪按照生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪處理的定罪量刑標準和有關(guān)犯罪金額的計算方法，明確了按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理的定罪量刑標準以及有關(guān)犯罪金額的計算方法，對犯罪競合、共犯、鑒定等問(wèn)題進(jìn)行了規定?！督忉尅吠瑫r(shí)還規定了以暴力、威脅方法阻礙煙草專(zhuān)賣(mài)執法人員依法執行職務(wù)，以及煽動(dòng)群眾暴力抗拒煙草專(zhuān)賣(mài)法律實(shí)施，構成犯罪的，分別以妨害公務(wù)罪、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪追究刑事責任等。
非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪涉及的具體罪名。
《解釋》第1條明確規定了涉煙犯罪涉及的5個(gè)罪名，即：生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，假冒注冊商標罪，銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊商標標識罪，非法經(jīng)營(yíng)罪?！督忉尅访鞔_列出辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件適用的罪名，是為了司法機關(guān)辦案掌握和方便適用。
該條第1款規定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品，銷(xiāo)售金額在5萬(wàn)元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。根據我國煙草專(zhuān)賣(mài)法的規定，煙草專(zhuān)賣(mài)品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專(zhuān)用機械?！督忉尅分袑?xiě)明卷煙和雪茄煙，是因為司法實(shí)踐中絕大部分煙草打假案件是偽劣卷煙和雪茄煙，涉及其他煙草專(zhuān)賣(mài)品的案件較少。生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣卷煙、雪茄煙的行為方式符合刑法第一百四十條規定的在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品4種行為方式。其中，摻雜、摻假是指在卷煙、雪茄煙中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家煙草專(zhuān)賣(mài)法律法規規定的質(zhì)量要求，從而降低或者失去應有的使用性能。以假充真是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有使用性能產(chǎn)品的行為，例如用樹(shù)葉冒充煙葉非法生產(chǎn)的偽劣卷煙。以次充好是指以低等級、低檔次的卷煙、雪茄煙冒充高等級、高檔次的卷煙、雪茄煙的行為，例如用劣等卷煙冒充中華、熊貓等高檔次卷煙。以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品是指以不符合產(chǎn)品質(zhì)量法第二十六條第二款規定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為。對上述行為的判斷，是打假工作的重點(diǎn)，2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《偽劣產(chǎn)品解釋》）對此進(jìn)行了明確規定。
《解釋》第1條第2、3、4款規定了非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售卷煙、雪茄煙侵犯他人知識產(chǎn)權犯罪行為的定罪問(wèn)題。犯罪分子在生產(chǎn)和銷(xiāo)售假煙的過(guò)程中，一般都假冒他人的煙用注冊商標或者標識。同時(shí)，煙草專(zhuān)賣(mài)法第二十條規定：“卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得生產(chǎn)、銷(xiāo)售。禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒他人注冊商標的煙草制品?！钡诙粭l規定：“煙草制品商標標識必須由省級工商行政管理部門(mén)指定的企業(yè)印刷；非指定的企業(yè)不得印刷煙草制品商標標識?！睂τ谥剖奂贌煼缸镄袨榍址杆酥R產(chǎn)權的行為，應當予以懲處，因此，《解釋》規定：“未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。銷(xiāo)售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品，銷(xiāo)售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規定，以非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰?！标P(guān)于侵犯上述知識產(chǎn)權行為的定罪處罰標準問(wèn)題，依照2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]19號）和2007年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ǚㄡ孾2007]6號）的相關(guān)規定辦理。
《解釋》第1條第5款規定：“違反國家煙草專(zhuān)賣(mài)管理法律法規，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專(zhuān)賣(mài)批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專(zhuān)賣(mài)經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證、煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！痹摽钜幎ǖ?種許可證明是依據我國煙草專(zhuān)賣(mài)法的有關(guān)規定列舉的。需要注意的是關(guān)于煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證的問(wèn)題，在征求意見(jiàn)過(guò)程中，對此問(wèn)題有兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認為，煙草專(zhuān)賣(mài)法第三十一條明確規定沒(méi)有煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證或者超過(guò)準運證規定的數量托運或者自運煙草專(zhuān)賣(mài)品的，由煙草專(zhuān)賣(mài)行政機關(guān)予以行政處罰。也就是說(shuō)，沒(méi)有準運證不能運輸煙草專(zhuān)賣(mài)品，這種行為同樣違反刑法第二百二十五條的規定，應當認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。另一種意見(jiàn)認為，煙草專(zhuān)賣(mài)品與毒品等違禁品不同，運輸煙草的情況比較復雜，對沒(méi)有煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證運輸煙草的行為一律依照刑法第二百二十五條以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰似不太妥當。經(jīng)研究，我們采納了后一種意見(jiàn)，認為煙草專(zhuān)賣(mài)法第三十一條雖然規定沒(méi)有煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證不能運輸，但是，這種運輸行為畢竟和刑法第二百二十五條“未經(jīng)許可，經(jīng)營(yíng)法律、行政法規規定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品”有所不同。但是，雖然該款內容沒(méi)有包括準運證的問(wèn)題，但不意味著(zhù)沒(méi)有煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證而運輸的行為一律不以犯罪處理，對于明知是非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售的煙草專(zhuān)賣(mài)品而提供運輸等便利條件的，按照《解釋》第6條的規定，以共犯追究刑事責任。
關(guān)于超范圍經(jīng)營(yíng)的行為是否按照犯罪處理的問(wèn)題，即有經(jīng)營(yíng)許可證件，但是違反了相關(guān)法規經(jīng)營(yíng)合格的煙草專(zhuān)賣(mài)品的行為是否按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理？我們認為，有許可證但超范圍或者不按照規定的進(jìn)貨渠道進(jìn)貨的行為，雖然違反了有關(guān)行政法規，但是對社會(huì )的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可。
非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品的定罪量刑標準和涉案金額的計算方法。
《解釋》第2條第1款規定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品尚未銷(xiāo)售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷(xiāo)售金額定罪起點(diǎn)數額標準的3倍以上的，或者銷(xiāo)售金額未達到5萬(wàn)元，但與未銷(xiāo)售貨值金額合計達到15萬(wàn)元以上的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。該款規定了非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪未遂的兩種情形。第一種情形是參照2001年4月“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條第（2）項偽劣產(chǎn)品尚未銷(xiāo)售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷(xiāo)售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰的規定，沿用至今；第二種情形，是指銷(xiāo)售金額和未銷(xiāo)售金額分別計算都沒(méi)有達到定罪標準，也就是說(shuō)銷(xiāo)售金額不足5萬(wàn)元，未銷(xiāo)售金額不足15萬(wàn)元，但兩者相加的數額達到了15萬(wàn)元，按照未遂處罰的規定。這樣規定的目的是嚴密法網(wǎng)、不輕縱罪犯，也符合刑法理論。司法實(shí)踐中，由于種種原因，絕大多數案件查到的僅僅是偽劣煙草本身，難以查清甚至根本無(wú)法查清銷(xiāo)售金額，大量案件無(wú)法處理。為妥善解決這些問(wèn)題，《解釋》借鑒了2001年《偽劣產(chǎn)品解釋》的規定。主要理由如下：1.符合犯罪具有社會(huì )危害性的本質(zhì)特征。生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣煙草專(zhuān)賣(mài)品就是為了銷(xiāo)售，已經(jīng)生產(chǎn)和購買(mǎi)后準備銷(xiāo)售的行為，其社會(huì )危害性是客觀(guān)存在的。如果對這類(lèi)行為中情節嚴重的情形也不定罪處罰，將會(huì )使絕大多數制售假煙的人逃避法律追究。2.符合刑法關(guān)于犯罪既遂、未遂的理論。犯罪既遂，是指行為人實(shí)施了刑法規定的全部構成要件的行為；犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著(zhù)手實(shí)施犯罪，但由于行為人意志以外的原因而沒(méi)有實(shí)施完刑法規定的全部構成要件。生產(chǎn)、購買(mǎi)假煙，尚未來(lái)得及銷(xiāo)售，屬于銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的未遂狀態(tài)，構成犯罪的，應以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品（未遂）定罪處罰。3.符合立法原意。刑法第一百四十條規定的生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，如果僅以銷(xiāo)售金額認定是否構成犯罪，則刑法條文規定的生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪難以發(fā)揮應有的作用。如果對尚無(wú)銷(xiāo)售的生產(chǎn)假煙者僅因沒(méi)有銷(xiāo)售金額就不予追究，不利于打假工作的開(kāi)展。貨值金額的概念，是“兩高”2001年《偽劣產(chǎn)品解釋》的規定，該規定借鑒了產(chǎn)品質(zhì)量法第七十二條的內容，貨值金額以違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售產(chǎn)品的標價(jià)計算；沒(méi)有標價(jià)的，按照同類(lèi)產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格計算。4.未遂的定罪量刑標準，沿用了2001年《偽劣產(chǎn)品解釋》的規定，因為未遂畢竟沒(méi)有銷(xiāo)售，造成的社會(huì )危害性相對比較小，為縮小打擊面，《解釋》規定貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷(xiāo)售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額15萬(wàn)元是入罪的標準，并不是指數額要達到刑法第一百四十條各個(gè)量刑檔次的3倍以上，該問(wèn)題依然按照《會(huì )議紀要》的規定辦理，即“偽劣煙草制品尚未銷(xiāo)售，貨值金額分別達到15萬(wàn)元以上不滿(mǎn)20萬(wàn)元、20萬(wàn)元以上不滿(mǎn)50萬(wàn)元、50萬(wàn)元以上不滿(mǎn)200萬(wàn)元、200萬(wàn)元以上的，分別依照刑法第一百四十條規定的各量刑檔次定罪處罰?！?/p>
《解釋》第2條第2款規定，銷(xiāo)售金額和未銷(xiāo)售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。該款是關(guān)于銷(xiāo)售金額和未銷(xiāo)售金額分別達到不同量刑標準或者均達到同一量刑標準的處罰原則。實(shí)踐中存在兩種情形，一種情形是既遂和未遂的標準均已達到，但是分別處于不同的量刑檔次，例如：已經(jīng)查清的未銷(xiāo)售金額達到了第三個(gè)量刑檔次，處7年以上有期徒刑，銷(xiāo)售金額5萬(wàn)元以上不滿(mǎn)20萬(wàn)元，是第一個(gè)量刑檔次，即2年以下有期徒刑，這種情況應當按照處罰較重的量刑標準處罰。另一種情形是既遂和未遂的標準均已達到，且在同一量刑檔次，但是數額又不能簡(jiǎn)單相加?？紤]到此種情形的社會(huì )危害性比單純的一個(gè)金額大，為不輕縱犯罪，同時(shí)也體現公平原則，故規定了從重處罰。
第三款是關(guān)于未銷(xiāo)售的偽劣煙草制品貨值金額的計算方法，分為在不同環(huán)節查獲的偽劣卷煙或者無(wú)品牌卷煙的價(jià)格計算，以及散支煙的計算等。一般分為兩個(gè)步驟：一是查獲的未銷(xiāo)售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷(xiāo)售價(jià)格的，按照實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格計算。二是無(wú)法查清實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的零售價(jià)格計算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計算。
非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪處罰標準和涉案數額的計算方法。
《解釋》第3條規定了按照非法經(jīng)營(yíng)犯罪處理情節嚴重和情節特別嚴重的具體情形，第4條規定了非法經(jīng)營(yíng)數額的具體計算方法。
情節嚴重的情形分為非法經(jīng)營(yíng)數額、違法所得數額，卷煙數量和兩次行政處罰后再犯等3種定罪標準。
非法經(jīng)營(yíng)數額在5萬(wàn)元以上的，或者違法所得數額在2萬(wàn)元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的情節嚴重。關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)數額定在5萬(wàn)元的問(wèn)題，主要考慮有兩個(gè)因素：一是從司法實(shí)踐中涉煙刑事案件的統計數據分析，進(jìn)入刑事處罰的涉煙案件只占到所有涉煙案件的1.1%，數量不多，非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件打擊面不大，其中非法經(jīng)營(yíng)數額在5萬(wàn)元以上的案件占涉煙非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件的一半左右，如果把非法經(jīng)營(yíng)數額提高到5萬(wàn)元以上或者10萬(wàn)元的話(huà)，有5成多的非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件得不到處理，總體考慮還是繼續沿用《會(huì )議紀要》非法經(jīng)營(yíng)數額5萬(wàn)元的標準比較合適。二是考慮到與其他司法解釋的協(xié)調和平衡問(wèn)題，如“兩高”2004年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于假冒注冊商標罪的非法經(jīng)營(yíng)數額是5萬(wàn)元，即本《解釋》第1條第2款適用的數額。也就是說(shuō)，若假冒煙用注冊商標犯罪的標準是達到非法經(jīng)營(yíng)數額5萬(wàn)元，而非法經(jīng)營(yíng)煙草犯罪的標準不是5萬(wàn)元的話(huà)，執法上會(huì )存在不平衡的情況。
關(guān)于違法所得數額的問(wèn)題，1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條規定，違法所得數額是指獲利數額。從司法實(shí)踐中查獲的案件看，非法經(jīng)營(yíng)煙草的利潤在50%左右，即非法經(jīng)營(yíng)5萬(wàn)元的話(huà)，獲利數額大約2萬(wàn)多元。
非法經(jīng)營(yíng)卷煙20萬(wàn)支以上的，應認定為非法經(jīng)營(yíng)情節嚴重的情形。這樣規定的主要理由：一是打假現場(chǎng)經(jīng)常查獲的是散支煙，沒(méi)有品牌和標價(jià)，但數量多，造成的社會(huì )危害性較大；二是考慮20萬(wàn)支卷煙的價(jià)格，按照全國卷煙的平均批發(fā)價(jià)格計算，基本和非法經(jīng)營(yíng)數額5萬(wàn)元的標準相當。
《解釋》規定：“曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品3年內受過(guò)2次以上行政處罰，又非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品且數額在3萬(wàn)元以上的”，也屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的情節嚴重情形。主要考慮是前兩次非法經(jīng)營(yíng)煙草行為雖然已經(jīng)受到了處罰，但行為人在明知這種行為違法的情況下再次非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品的，說(shuō)明其主觀(guān)惡性深，對國家煙草專(zhuān)賣(mài)制度的危害比初犯者更大，社會(huì )危害性大，這種行為應當認定為情節嚴重的情形?？紤]到應與單純的數額或者情節區分開(kāi)來(lái)，同時(shí)也兼顧到前兩次行為已處罰過(guò)，因此在規定情節的同時(shí)又規定了低于第（1）項數額的情形，即第1款第（3）項的規定。
對情節特別嚴重，比照情節嚴重的5倍計算，即：非法經(jīng)營(yíng)數額在25萬(wàn)元以上，或者違法所得數額在10萬(wàn)元以上的；非法經(jīng)營(yíng)卷煙100萬(wàn)支以上的。
關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)數額的計算方法?！督忉尅返?條對數額的計算進(jìn)行了明確規定。分為兩種情形：一是非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，能夠查清銷(xiāo)售或者購買(mǎi)價(jià)格的，按照其銷(xiāo)售或者購買(mǎi)的價(jià)格計算非法經(jīng)營(yíng)數額。二是無(wú)法查清銷(xiāo)售或者購買(mǎi)價(jià)格的，區分不同情況分別計算非法經(jīng)營(yíng)數額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的零售價(jià)格計算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計算。（二）查獲的復烤煙葉、煙葉的價(jià)格按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度烤煙調撥平均基準價(jià)格計算。（三）煙絲的價(jià)格按照第（2）項規定的價(jià)格計算標準的1.5倍計算。（四）卷煙輔料的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的價(jià)格計算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度煙草行業(yè)生產(chǎn)卷煙所需該類(lèi)卷煙輔料的平均價(jià)格計算。（五）非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、購買(mǎi)煙草專(zhuān)用機械的價(jià)格，按照國務(wù)院煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)下發(fā)的全國煙草專(zhuān)用機械產(chǎn)品指導價(jià)格目錄進(jìn)行計算；目錄中沒(méi)有該煙草專(zhuān)用機械的，按照省級以上煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的目錄中同類(lèi)煙草專(zhuān)用機械的平均價(jià)格計算。
犯罪競合的問(wèn)題。
實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪行為，可能觸犯數個(gè)罪名，例如，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣煙草制品，首先要假冒他人注冊的卷煙、雪茄煙注冊商標，如果假煙是偽劣的，則構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，如果不是偽劣煙草專(zhuān)賣(mài)品，則又可能構成非法經(jīng)營(yíng)罪。生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪是一種法規競合，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊商標罪則是一種想象競合，按照犯罪競合擇一重罪處罰的刑法理論，《解釋》第5條規定：“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪，同時(shí)構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！?/p>
共犯的問(wèn)題。
明知是指行為人知道或者應當知道的情形。涉煙刑事案件中突出的問(wèn)題是為制售假煙的人提供生產(chǎn)、倉儲場(chǎng)所，提供運輸或者郵寄等便利條件，甚至有的為行為人提供制假技術(shù)和卷煙的配方，還出現過(guò)提供煙草專(zhuān)用機械的裝配圖紙等行為，這些行為符合刑法關(guān)于共犯的規定。
《解釋》第6條規定了3種情形：一是明知他人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件；二是明知他人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪，而為其提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件；三是提供明知他人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪，而為其提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的。上述行為應當按照共犯追究刑事責任。
偽劣煙草專(zhuān)賣(mài)品的鑒定問(wèn)題。
1997年7月3日國務(wù)院頒布的煙草專(zhuān)賣(mài)法實(shí)施條例第三十三條規定：“假冒商標煙草制品的鑒別檢測工作，由國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監督管理部門(mén)和省、自治區、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監督管理部門(mén)指定的煙草質(zhì)量檢測站進(jìn)行?！币罁撘幎ê汀稌?huì )議紀要》第10條規定，目前假冒偽劣煙草的鑒定工作，由國務(wù)院煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)授權的省級以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監督檢驗機構，按照國家煙草專(zhuān)賣(mài)局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規程等有關(guān)規定進(jìn)行。假冒偽劣煙草專(zhuān)用機械的鑒定由國家質(zhì)量監督部門(mén)或其委托的國家煙草質(zhì)量監督檢驗中心，根據煙草行業(yè)的有關(guān)技術(shù)標準進(jìn)行?！督忉尅返?條規定：“辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件，需要對偽劣煙草專(zhuān)賣(mài)品鑒定的，應當委托國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監督管理部門(mén)和省、自治區、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監督管理部門(mén)指定的煙草質(zhì)量檢測機構進(jìn)行?！?/p>
煙草專(zhuān)賣(mài)執法保障的問(wèn)題。
為維護國家煙草專(zhuān)賣(mài)制度，依法保障煙草專(zhuān)賣(mài)執法人員的合法權益，《解釋》第8條規定：“以暴力、威脅方法阻礙煙草專(zhuān)賣(mài)執法人員依法執行職務(wù)，構成犯罪的，以妨害公務(wù)罪追究刑事責任。煽動(dòng)群眾暴力抗拒煙草專(zhuān)賣(mài)法律實(shí)施，構成犯罪的，以煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪追究刑事責任?！?/p>
《解釋》涉及的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)。
《解釋》第9條規定：“本解釋所稱(chēng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專(zhuān)用機械。本解釋所稱(chēng)卷煙輔料，是指卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。本解釋所稱(chēng)煙草專(zhuān)用機械，是指由國務(wù)院煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)煙草專(zhuān)用機械名錄所公布的，在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產(chǎn)加工過(guò)程中，能夠完成一項或者多項特定加工工序，可以獨立操作的機械設備。本解釋所稱(chēng)同類(lèi)煙草專(zhuān)用機械，是指在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產(chǎn)加工過(guò)程中，能夠完成相同加工工序的機械設備?！痹摋l規定主要為了辦案人員的方便和準確理解。煙草專(zhuān)賣(mài)品和煙草制品的概念來(lái)源于煙草專(zhuān)賣(mài)法第二條的規定，卷煙輔料和煙草專(zhuān)用機械的規定參考了煙草專(zhuān)賣(mài)法實(shí)施條例第三十八條、第三十九條的規定。同類(lèi)煙草專(zhuān)用機械的解釋是根據國家煙草專(zhuān)賣(mài)局有關(guān)專(zhuān)家提供的意見(jiàn)確定的。
《解釋》的效力問(wèn)題。
《解釋》第10條規定：“以前發(fā)布的有關(guān)規定與本解釋不一致的，以本解釋為準?！鄙a(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣煙草專(zhuān)賣(mài)品構成犯罪的行為，涉及“兩高”《偽劣產(chǎn)品解釋》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》以及《會(huì )議紀要》等司法解釋和解釋性文件，按照后解釋優(yōu)于前解釋的原則，對此問(wèn)題作出上述規定。
22份無(wú)罪判決看煙草案件十大無(wú)罪坑點(diǎn)與辯點(diǎn)
作者：周筱赟轉自：刑事法律圈（注：對辯護人來(lái)說(shuō)是辯點(diǎn)，對公檢法來(lái)說(shuō)是坑點(diǎn)）
正文
非法經(jīng)營(yíng)罪，根據《刑法》第225條之規定，是指自然人或者單位違反國家規定，故意從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重的行為。
非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是指以下四類(lèi)行為：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規規定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；（二）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規規定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準文件；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結算業(yè)務(wù)的；（四）從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重的行為。
在司法實(shí)踐中，大量被控非法經(jīng)營(yíng)罪的當事人和香煙銷(xiāo)售有關(guān)。筆者查詢(xún)到36個(gè)具有代表意義的非法經(jīng)營(yíng)罪無(wú)罪案例中，有22個(gè)是煙草經(jīng)營(yíng)者被控非法經(jīng)營(yíng)罪，占了60%多。
煙草制品，和金銀及其他貴金屬等，在我國屬于上述第一類(lèi)規定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品。經(jīng)營(yíng)煙草制品，包括生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的收購、加工、批發(fā)、零售等各個(gè)環(huán)節，均需要煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可。
根據最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋?zhuān)?010）7號）的規定，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第225條的規定定罪處罰：（一）非法經(jīng)營(yíng)數額在五萬(wàn)元以上的，或者違法所得數額在二萬(wàn)元以上的；（二）非法經(jīng)營(yíng)卷煙二十萬(wàn)支以上的；（三）曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品三年內受過(guò)二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品且數額在三萬(wàn)元以上的。
非法經(jīng)營(yíng)罪是1997年《刑法》修訂取消“投機倒把罪”后，分立出來(lái)的罪名。在司法實(shí)務(wù)中，此罪常淪為“口袋罪”。比如煙草銷(xiāo)售，并非所有的違規銷(xiāo)售香煙行為都構成非法經(jīng)營(yíng)罪。很多違法行為，本不構成非法經(jīng)營(yíng)罪，至多由相關(guān)主管部門(mén)進(jìn)行行政處罰，卻被按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理。也就是將行政違法行為認定為刑事犯罪行為。對于當事人不構成非法經(jīng)營(yíng)罪的違法行為，正確的做法是對其適用行政法規，進(jìn)行行政處罰即可，沒(méi)有適用刑法進(jìn)行規范的必要性，但司法機關(guān)卻把它當成刑事犯罪，追究相關(guān)人員的刑事責任。這種無(wú)限擴大化的入罪思維，違背了刑法的謙抑性原則。
銷(xiāo)售香煙被控非法經(jīng)營(yíng)罪，分為四種情況：
1.有證銷(xiāo)售真煙（但超范圍、超地域經(jīng)營(yíng)）；2.有證銷(xiāo)售假煙；3.無(wú)證銷(xiāo)售真煙；4.無(wú)證銷(xiāo)售假煙。
針對上述四種不同情況，辯護律師應當采取不同的辯護策略，才能最大程度維護當事人的合法權益。
第一種情況，有相關(guān)司法解釋明確規定該行為不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理（最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)請示一案的批復》）。有證銷(xiāo)售真煙，即使屬于超范圍和超地域經(jīng)營(yíng)的情形，在行政違法意義上屬于非法經(jīng)營(yíng)，也不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。第一種情況，筆者總結了6大有效辯點(diǎn)（詳下）。不僅本人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”銷(xiāo)售真煙不構成非法經(jīng)營(yíng)罪，租用或借用他人的證件，或者本人證件到期未被注銷(xiāo)但又頒發(fā)新證，均不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
第二、三、四種情況，在客觀(guān)方面，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件，辯護律師就要考察主觀(guān)方面是否符合構成要件，以及從事實(shí)不清、證據不足和未達到立案追訴的數額標準等辯護方向尋找有效無(wú)罪辯點(diǎn)，才有可能獲得理想的無(wú)罪辯護效果。如非法經(jīng)營(yíng)者的雇員，發(fā)現煙草專(zhuān)賣(mài)局曾向無(wú)證經(jīng)營(yíng)的雇主配送真品卷煙，當然會(huì )認為雇主系合法經(jīng)營(yíng)。雇員沒(méi)有對雇主的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)進(jìn)行詳盡審核的義務(wù)，則雇員沒(méi)有主觀(guān)故意，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。合法經(jīng)營(yíng)者不可能審核他人購買(mǎi)香煙是否用于非法經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有共同犯罪的主觀(guān)故意，也不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
大量的無(wú)罪判例表明，在非法經(jīng)營(yíng)罪案件中為被告人作無(wú)罪辯護，辯護律師應該從該罪的犯罪構成要件出發(fā)，利用專(zhuān)業(yè)的刑事法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)功底，力求用無(wú)罪思維從無(wú)罪視角審視案件的事實(shí)、證據和相關(guān)法律，全力挖掘有利于當事人的辯點(diǎn)。
筆者通過(guò)權威的裁判文書(shū)搜索平臺，篩選出具有代表意義的21起當事人銷(xiāo)售香煙，公訴機關(guān)指控其犯非法經(jīng)營(yíng)罪，人民法院最終宣告無(wú)罪的判例。我們對這些判例進(jìn)行研究、解讀，結合個(gè)人辦案經(jīng)驗，歸納該罪的無(wú)罪裁判要旨，尋找該罪的無(wú)罪辯護要點(diǎn)，總結出如下4個(gè)無(wú)罪辯護方向和10個(gè)有效無(wú)罪辯護辯點(diǎn)，以期為辯護律師為非法經(jīng)營(yíng)案作有效無(wú)罪辯護提供借鑒。
目錄
一、客觀(guān)方面不符合
無(wú)罪辯點(diǎn)1：當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，為賺取差價(jià)，未在指定的當地煙草專(zhuān)賣(mài)局進(jìn)貨，而是從外地或他人處進(jìn)貨，屬于超范圍經(jīng)營(yíng)的情形，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
無(wú)罪辯點(diǎn)2：當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，而無(wú)“煙草專(zhuān)賣(mài)批發(fā)許可證”，在從事煙草零售的同時(shí)，也從事煙草批發(fā)行為，屬于超范圍經(jīng)營(yíng)的情形，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。這種類(lèi)型包括當事人在互聯(lián)網(wǎng)上從事卷煙批發(fā)行為的情形。
無(wú)罪辯點(diǎn)3：當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，但無(wú)“煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證”，在運輸卷煙到異地銷(xiāo)售過(guò)程中被查獲，屬于超地域經(jīng)營(yíng)的情形，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
無(wú)罪辯點(diǎn)4：當事人本人未持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，與持證人本人經(jīng)營(yíng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區別，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
無(wú)罪辯點(diǎn)5：當事人本人未持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經(jīng)營(yíng)者持有“煙草零售許可證”經(jīng)營(yíng)卷煙生意，與持證人本人經(jīng)營(yíng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區別，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
無(wú)罪辯點(diǎn)6：當事人的“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”到期后，煙草專(zhuān)賣(mài)局并未及時(shí)注銷(xiāo)，當事人繼續從事卷煙批發(fā)行為，后煙草專(zhuān)賣(mài)局后又頒發(fā)新證，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
二、主觀(guān)方面不符合
無(wú)罪辯點(diǎn)7：當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，但超范圍經(jīng)營(yíng)，將煙草批發(fā)給他人，他人用于非法經(jīng)營(yíng)，當事人沒(méi)有共同犯罪故意，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
無(wú)罪辯點(diǎn)8：當事人系雇員，發(fā)現煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)曾向無(wú)證經(jīng)營(yíng)的雇主配送煙草制品，認為雇主系合法經(jīng)營(yíng)。作為雇員，當事人沒(méi)有對雇主進(jìn)行審核的義務(wù)，當事人沒(méi)有主觀(guān)故意，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
三、事實(shí)不清，證據不足
無(wú)罪辯點(diǎn)9：指控當事人參與共同犯罪的證據，僅有進(jìn)貨單這一書(shū)證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來(lái)證據，亦無(wú)其他證據佐證，不能形成完整的證據鏈證明犯罪事實(shí)。
四、未達到刑事立案追訴的數額標準
無(wú)罪辯點(diǎn)10：在當事人處查獲的假冒卷煙價(jià)值，未達到刑事立案追訴的五萬(wàn)元的數額標準，屬行政違法行為，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
正文
一、客觀(guān)方面不符合
非法經(jīng)營(yíng)罪在客觀(guān)方面表現為違反國家規定，進(jìn)行有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重的行為?？陀^(guān)方面的行為前提是違反國家規定，即違反全國人大及其常委會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而不包括國家各部委的部門(mén)規章、規范性文件和地方性法規。沒(méi)有違反國家規定，或者有明確的司法解釋規定該行為不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理的，即使在行政違法意義上屬于非法經(jīng)營(yíng)，也不得認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)請示一案的批復》中明確答復：“江蘇省高級人民法院：你院（2011）蘇刑二他字第0065號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)一案的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：被告人李明華持有煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和超地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應當由相關(guān)主管部門(mén)進(jìn)行處理?！?/p>
從上述《批復》中，結合無(wú)罪判例和我們的個(gè)人辦案經(jīng)驗，我們總結出煙草經(jīng)營(yíng)者被控非法經(jīng)營(yíng)罪的6大有效無(wú)罪辯點(diǎn)。這6個(gè)無(wú)罪辯點(diǎn)的前提是：當事人必須持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”。
無(wú)罪辯點(diǎn)1：
當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，為賺取差價(jià)，未在指定的當地煙草專(zhuān)賣(mài)局進(jìn)貨，而是從外地或他人處進(jìn)貨，屬于超范圍經(jīng)營(yíng)的情形，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2014）鄂隨縣刑初字第00058號
裁判要旨：取得煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人，應當在當地的煙草專(zhuān)賣(mài)批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，并接受煙草專(zhuān)賣(mài)許可證發(fā)證機關(guān)的監督管理。被告人牛某甲持有零售許可證，從非指定煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)進(jìn)行批發(fā)進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)的情形，依法應受《中華人民共和國煙草專(zhuān)賣(mài)法》等煙草專(zhuān)賣(mài)品相關(guān)法律法規的調整，其行為并不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機關(guān)的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辯護人的無(wú)罪辯解意見(jiàn)，本院予以采納。
相同情形的相關(guān)無(wú)罪判例還有：（2011）文刑初字第218號、（2014）鄂恩施中刑終字第00109號、（2015）長(cháng)安刑初字第00205號、（2015）贛中刑二終字第190號、（2016）川1112刑再3號、（2017）鄂96刑終34號。
無(wú)罪辯點(diǎn)2：
當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，而無(wú)“煙草專(zhuān)賣(mài)批發(fā)許可證”，在從事煙草零售的同時(shí)，也從事煙草批發(fā)行為，屬于超范圍經(jīng)營(yíng)的情形，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。這種類(lèi)型包括當事人在互聯(lián)網(wǎng)上從事卷煙批發(fā)行為的情形。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2014）井刑初字第00095號
裁判要旨：被告人仲某雖實(shí)施批發(fā)煙草業(yè)務(wù)，屬持有煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)屬超范圍經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應由相關(guān)主管部門(mén)處理，故不構成非法經(jīng)營(yíng)罪，公訴機關(guān)指控被告人仲某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的罪名不成立，應宣告無(wú)罪。
相同情形的相關(guān)無(wú)罪判例還有：（2013）鄂刑監一再終字第00022號、（2014）鄂孝感中刑終字第00155號、（2014）綿刑終字第260號、（2015）韶中法審監刑提字第1號、（2015）贛中刑二終字第190號、（2017）遼1481刑再1號、（2017）遼1481刑再2號、（2017）遼1481刑再3號。
無(wú)罪辯點(diǎn)3：
當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，但無(wú)“煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證”，在運輸卷煙到異地銷(xiāo)售過(guò)程中被查獲，屬于超地域經(jīng)營(yíng)的情形，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2016）川1112刑再3號
裁判要旨：原審被告人余九祥持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，但未完全在指定的煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)進(jìn)貨，且無(wú)“煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證”運輸煙草專(zhuān)賣(mài)品異地銷(xiāo)售，其行為違反《中華人民共和國煙草專(zhuān)賣(mài)法》的相關(guān)規定，屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)的情形，但其行為不宜按非法經(jīng)營(yíng)罪處理。原審被告人余九祥和辯護人關(guān)于余九祥持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”進(jìn)行批發(fā)真煙的行為屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)，不宜按非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應由相關(guān)部門(mén)進(jìn)行處理，余九祥的行為不構成非法經(jīng)營(yíng)罪的辯解和辯護意見(jiàn)符合法律規定，予以采信。
相同情形的相關(guān)無(wú)罪判例還有：（2015）贛中刑二終字第190號、（2016）川1112刑再4號。
無(wú)罪辯點(diǎn)4：
當事人本人未持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，而是租用或借用他人“煙草零售許可證”從事卷煙經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，與持證人本人經(jīng)營(yíng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區別，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2014）南溪刑初字第53號
裁判要旨：被告人陳某某、曾某某租用或借用他人煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，在煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)進(jìn)貨后在指定地點(diǎn)經(jīng)營(yíng)，與持證人本人經(jīng)營(yíng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區別，沒(méi)有擾亂市場(chǎng)秩序，也無(wú)損國家稅收，不具有嚴重的社會(huì )危害性，且被告人持有他人許可證進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，法律及司法解釋沒(méi)有明文規定應以非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行定罪處罰。辯護人李勇提出的辯護意見(jiàn)本院予以采納。四川省宜賓市南溪區人民檢察院對被告人陳某某、曾某某的指控不能成立。
無(wú)罪辯點(diǎn)5：
當事人本人未持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，而是共同生活的家庭成員或共同經(jīng)營(yíng)者持有“煙草零售許可證”經(jīng)營(yíng)卷煙生意，與持證人本人經(jīng)營(yíng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區別，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：(2016)冀0108刑初378號
裁判要旨：被告人付某某雖然其本人無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，但其所經(jīng)營(yíng)的門(mén)市具有其父親付某某的煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，付某某一直在此門(mén)市經(jīng)營(yíng)，與其父母共同生活，作為家庭成員，其父母有時(shí)與付某某共同看管門(mén)市生意，應當視為家庭經(jīng)營(yíng)，公訴機關(guān)指控被告人付某某無(wú)證經(jīng)營(yíng)煙草制品，依據不足，本院不予支持。
被告人張某某本人無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，但其所經(jīng)營(yíng)的門(mén)市具有邢某1的煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，雖然案發(fā)后被告人張某某供述其租賃姨夫邢某1的門(mén)市，但之后張某某供述與邢某1是合伙經(jīng)營(yíng)門(mén)市，庭審中證人邢某1及其余某證人當庭作證陳述證言，接受詢(xún)問(wèn)，并提交了盤(pán)貨記賬的書(shū)證，故公訴機關(guān)指控被告人張某某租賃門(mén)市、無(wú)證經(jīng)營(yíng)煙草制品的證據不足，理由不充分，本院不予支持。
無(wú)罪辯點(diǎn)6：
當事人的“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”到期后，煙草專(zhuān)賣(mài)局并未及時(shí)注銷(xiāo)，當事人繼續從事卷煙批發(fā)行為，后煙草專(zhuān)賣(mài)局后又頒發(fā)新證，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2016）贛0426刑初51號
裁判要旨：被告人朱某1于2013年4月15日取得了蘭考縣煙草專(zhuān)賣(mài)局頒發(fā)的煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，該證雖于2014年5月1日到期，但蘭考縣煙草專(zhuān)賣(mài)局并未及時(shí)將該證注銷(xiāo)，直至2015年2月4日，該局為被告人朱某1頒發(fā)新證時(shí)才予以注銷(xiāo)，因此被告人在2013年10月至2015年1月間，從蘭考縣以外的地方購買(mǎi)卷煙銷(xiāo)售牟利，屬持有煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證，在許可期限內和超過(guò)期限，跨地域經(jīng)營(yíng)的行為，且其超過(guò)許可期限的時(shí)間不足一年，不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪處理，其違法行為可以依據相關(guān)行政法規予以行政處罰。辯護人提出的相關(guān)辯護意見(jiàn)本院予以采納。
二、主觀(guān)方面不符合
非法經(jīng)營(yíng)罪在主觀(guān)方面表現為直接故意。通常而言，違法性認識錯誤一般情況下不影響故意的成立。如果當事人認識到自己的行為是非法經(jīng)營(yíng)，可能構成犯罪并實(shí)施該行為，無(wú)疑在主觀(guān)方面屬于故意。如果當事人并未認識到自己實(shí)施的行為是刑法規定的犯罪，但實(shí)際上該行為符合刑法規定的非法經(jīng)營(yíng)罪的構成特征，亦不影響故意的成立和定罪。
但是，在極少數情況下，如果當事人沒(méi)有認識到自己經(jīng)營(yíng)行為的非法性，且這種認識因素屬客觀(guān)原因導致，則影響故意的成立。我們找到了多起無(wú)罪案例，人民法院以沒(méi)有主觀(guān)故意宣告無(wú)罪。在司法實(shí)踐中，不可能要求合法經(jīng)營(yíng)者審核他人購買(mǎi)香煙是否用于非法經(jīng)營(yíng)，不可能要求普通雇員對雇主的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)作出詳盡審核，所謂“法律不強人所難”。
無(wú)罪辯點(diǎn)7：
當事人持有“煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證”，但超范圍經(jīng)營(yíng)，將煙草批發(fā)給他人，他人用于非法經(jīng)營(yíng)，當事人沒(méi)有共同犯罪故意，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2014）綿刑終字第260號
裁判要旨：鄭永松、王軍曾經(jīng)在山西省臨汾市經(jīng)營(yíng)飯店和從事廚師行業(yè)，故與被告人陰某某熟識。鄭永松購煙時(shí)稱(chēng)他四川的朋友結婚辦酒席需要大量硬中華香煙，時(shí)間長(cháng)久后陰某某懷疑鄭永松購煙是為了異地銷(xiāo)售牟利，鄭永松亦承認了其異地銷(xiāo)售香煙予以牟利的目的，但陰某某對鄭永松、王軍、趙某異地銷(xiāo)售香煙的情況和銷(xiāo)售利潤分配均不知曉。陰某某作為香煙的出賣(mài)方與香煙的購買(mǎi)方僅僅是互為行為對象，購買(mǎi)行為與銷(xiāo)售行為相對應形成對合關(guān)系。只有對合雙方的行為均系刑法規定的犯罪行為時(shí)，才成立共同犯罪。本案中，陰某某持有煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的異地銷(xiāo)售和批發(fā)香煙的行為非犯罪行為，所以陰某某銷(xiāo)售硬中華香煙的行為不構成非法經(jīng)營(yíng)罪的共同犯罪。陰某某與鄭永松、王軍、趙某之間相互配合的銷(xiāo)售、購買(mǎi)行為在法律評價(jià)上是相互獨立的。
無(wú)罪辯點(diǎn)8：
當事人系雇員，發(fā)現煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)曾向無(wú)證經(jīng)營(yíng)的雇主配送煙草制品，認為雇主系合法經(jīng)營(yíng)。作為雇員，當事人沒(méi)有對雇主進(jìn)行審核的義務(wù)，當事人沒(méi)有主觀(guān)故意，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2015）樂(lè )刑終字第9號
裁判要旨：原審被告人帥某系方圓的雇員，其在日常工作中，發(fā)現煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)曾向方圓配送煙草制品，并進(jìn)行走訪(fǎng)，且作為雇員，沒(méi)有對方圓有無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證進(jìn)行審核的義務(wù)，證明帥某具備非法經(jīng)營(yíng)共同犯罪所要求的“明知”方圓無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的證據達不到確實(shí)、充分的程度；原審被告人王某出于朋友關(guān)系，幫助方圓從外地購煙草制品，未參與經(jīng)營(yíng)與謀利，且也曾見(jiàn)煙草專(zhuān)賣(mài)部門(mén)曾向方圓配送煙草制品，并進(jìn)行走訪(fǎng)，無(wú)充分證據證明王某具備非法經(jīng)營(yíng)共同犯罪所要求的“明知”被告人方圓無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證的主觀(guān)故意，原審被告人帥某、王某的行為不屬于司法解釋規定的“共犯”情形，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪，抗訴機關(guān)的抗訴理由不成立。
三、事實(shí)不清，證據不足
無(wú)罪辯點(diǎn)9：
指控當事人參與共同犯罪的證據，僅有進(jìn)貨單這一書(shū)證（且不能排除合理懷疑），其他均為傳來(lái)證據，亦無(wú)其他證據佐證，不能形成完整的證據鏈證明犯罪事實(shí)。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2014）秦刑終字第148號
裁判要旨：關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人田某伙同王某某共同販賣(mài)假煙的事實(shí)，現有證據中僅有田某所寫(xiě)的進(jìn)貨單這一份書(shū)證，同案犯張某甲、侯某在偵查階段供述中稱(chēng)聽(tīng)王某某說(shuō)假煙是田某幫忙聯(lián)系的，庭審時(shí)該二人稱(chēng)“以為田某是王某某的上線(xiàn)”，都只是傳來(lái)證據，不能作為認定田某是上線(xiàn)的依據，本案亦無(wú)其他證據佐證，不能形成完整的證據鏈來(lái)證實(shí)上訴人田某參與了銷(xiāo)售假煙這一事實(shí)。上訴人田某及其辯護人提出的指控田某參與販賣(mài)假煙的犯罪事實(shí)不清，證據不足的上訴理由及辯護意見(jiàn)，理?yè)渥?，予以采納。
周筱赟評析：當事人銷(xiāo)售假冒卷煙，可能同時(shí)構成非法經(jīng)營(yíng)罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪，屬于想象競合，擇一重罪處罰。對此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋?zhuān)?010）7號）第5條有相關(guān)規定。本案在中國裁判文書(shū)網(wǎng)被歸為非法經(jīng)營(yíng)罪無(wú)罪判例。在本案中，當事人田某以事實(shí)不清、證據不足被法院宣告無(wú)罪，其余被告人被判銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪成立。同類(lèi)案件，當事人也可能被控非法經(jīng)營(yíng)罪。因此，該判例的無(wú)法辯點(diǎn)，亦有借鑒價(jià)值。
四、未達到刑事立案追訴的數額標準
非法經(jīng)營(yíng)罪屬于情節犯，非法經(jīng)營(yíng)數額或違法所得數額的大小是衡量非法經(jīng)營(yíng)行為情節是否嚴重的重要標準。司法實(shí)踐中，認定非法經(jīng)營(yíng)行為的數額時(shí)，主要以非法經(jīng)營(yíng)數額為基礎，結合非法所得和其他情節來(lái)確定是否屬于情節嚴重。
2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條，對于非法經(jīng)營(yíng)食鹽、煙草、證券、期貨、保險、資金支付結算業(yè)務(wù)、POS機套現、外匯、非法出版、電信業(yè)務(wù)等的立案追訴的數額標準作出了具體規定。其中，對于非法經(jīng)營(yíng)煙草制品的規定是：“違反國家煙草專(zhuān)賣(mài)管理法律法規，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專(zhuān)賣(mài)批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專(zhuān)賣(mài)經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證、煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，具有下列情形之一的：1.非法經(jīng)營(yíng)數額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數額在二萬(wàn)元以上的；2.非法經(jīng)營(yíng)卷煙二十萬(wàn)支以上的；3.曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品三年內受過(guò)二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品且數額在三萬(wàn)元以上的?！?/p>
無(wú)罪辯點(diǎn)10：
在當事人處查獲的假冒卷煙價(jià)值，未達到刑事立案追訴的五萬(wàn)元的數額標準，屬行政違法行為，不構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
相關(guān)無(wú)罪判例：（2014）南溪刑初字第53號
裁判要旨：宜賓市南溪區煙草專(zhuān)賣(mài)局于2013年2月16日在陳某某所經(jīng)營(yíng)的煙酒門(mén)市查獲假冒中華（硬）31條、中華（軟）25條、紅河（V8）10條，總價(jià)值達35000余元。宜賓市南溪區煙草專(zhuān)賣(mài)局于2013年2月16日在曾某某所經(jīng)營(yíng)的煙酒門(mén)市查獲假冒中華、紅河（V8）、玉溪等香煙，總價(jià)值達9000余元。在被告人陳某某、曾某某查獲的假冒卷煙價(jià)值達不到刑罰追究的數額。辯護人李勇提出的辯護意見(jiàn)本院予以采納。四川省宜賓市南溪區人民檢察院對被告人陳某某、曾某某的指控不能成立。
相同情形的相關(guān)無(wú)罪判例還有：（2003）善刑初字第83號。
以上就是關(guān)于孝感pos機辦理,關(guān)于辦理非法生產(chǎn)銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的知識，后面我們會(huì )繼續為大家整理關(guān)于孝感pos機辦理的知識，希望能夠幫助到大家！
