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轉自:刑事讀庫
作者：張明楷
來(lái)源：《法學(xué)》2012年第4期 轉自：薏米陽(yáng)光
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兩高2007年《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)07意見(jiàn)）第九條規定：關(guān)于收受財物后退還或者上交問(wèn)題：國家工作人員收受請托人財物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。
而兩高4月18日聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)418解釋?zhuān)τ谏鲜鰡?wèn)題沒(méi)有另做新的規定，可見(jiàn)對于07意見(jiàn)的相關(guān)條文還是繼續肯定態(tài)度。對于《07意見(jiàn)》第九條，很多司法機關(guān)在辦案時(shí)，重點(diǎn)放在時(shí)間是否屬于“及時(shí)”上，其實(shí)并沒(méi)有真正掌握司法解釋的重點(diǎn)。今天本號專(zhuān)題研究該條文，以期裨益。
【摘要】應當以受賄罪的犯罪構成為指導，理解《意見(jiàn)》第9條第1款所規定的“國家工作人員收受請托人財物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”；索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪，不應適用《意見(jiàn)》第9條第1款?！凹皶r(shí)退還或者上交”不是一個(gè)單純的時(shí)間概念，而是表明行為人沒(méi)有受賄故意，故只能聯(lián)系行為人是否具有受賄故意得出判斷結論；《意見(jiàn)》第9條第2款與第1款不是對立關(guān)系，完全存在既不符合《意見(jiàn)》第9條第1款也不符合《意見(jiàn)》第9條第2款的情形；不構成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據罪。
【關(guān)鍵詞】受賄罪；收受財物；退交
刑法規定了受賄罪的定義與犯罪構成，最高人民法院與最高人民檢察院對受賄罪的認定也頒布了不少司法解釋。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現國家工作人員收受他人財物后，基于某種原因退還或者上交財物的案件。如何妥當地區分其中罪與非罪的界限，是司法機關(guān)長(cháng)期面臨的問(wèn)題。最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》第9條）第1款與第2款分別規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！薄皣夜ぷ魅藛T受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪?！比绾卫斫馑痉ń忉尩囊幎?，是一個(gè)值得深入研究的問(wèn)題。
一、分析的方法：以犯罪構成為指導理解司法解釋
由于各種原因，下級的一些司法機關(guān)幾乎形成了沒(méi)有司法解釋就不能辦案的現象。許多司法工作人員沒(méi)有將注意力集中于對刑法的理解，而是集中在對司法解釋的理解上。下級司法人員在進(jìn)行理論研究時(shí)，重點(diǎn)往往不是討論刑法本身的概念，而是討論司法解釋所使用的概念。
例如，《刑法》第388條之一規定了利用影響力受賄罪，此罪名為司法解釋所確定，但法條中根本沒(méi)有“影響力”的概念，可是司法人員卻研究何為“影響力”。[1]又如，最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規定：“單位主管人員、機動(dòng)車(chē)輛所有人或者機動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！弊龀鲞@樣的規定，顯然是因為在當時(shí)就已經(jīng)存在機動(dòng)車(chē)輛所有人等指使、強令他人違章駕駛的生活事實(shí)。但生活事實(shí)不斷變化，會(huì )出現司法解釋不曾想到的案件。
例如，2009年10月31日深夜，甲、乙喝酒后從某歌廳出來(lái)，甲乘坐在乙駕駛的轎車(chē)至某醫院大門(mén)口時(shí)，對乙提出駕駛該轎車(chē)的要求，乙明知甲飲過(guò)酒，也未問(wèn)甲是否取得機動(dòng)車(chē)駕駛資格，便將車(chē)輛交給甲駕駛，并坐在副駕駛位。幾分鐘后，甲駕駛車(chē)輛將橫穿馬路的X、Y撞倒，致1人死亡、1人重傷。經(jīng)交警鑒定，甲負事故主要責任，被害人負次要責任。甲構成交通肇事罪沒(méi)有疑問(wèn)，問(wèn)題是，乙的行為是否成立交通肇事罪？《道路交通安全法》第22條規定：“機動(dòng)車(chē)駕駛人應當遵守道路交通安全法律、法規的規定，按照操作規范安全駕駛、文明駕駛?！薄帮嬀啤?，不得駕駛機動(dòng)車(chē)?！薄叭魏稳瞬坏脧娖?、指使、縱容駕駛人違反道路交通安全法律、法規和機動(dòng)車(chē)安全駕駛要求駕駛機動(dòng)車(chē)?！币铱v容甲酒后駕駛的行為無(wú)疑違反了該條規定，其縱容行為與死傷結果之間具有因果關(guān)系，且主觀(guān)上具有監督過(guò)失，理當成立交通肇事罪。[2]
但辦案的司法機關(guān)卻認為，《道路交通安全法》隸屬于行政法體系，其對社會(huì )危害性的判斷標準要低于隸屬于刑法體系的《刑法》及相關(guān)刑事司法解釋?zhuān)凰痉ń忉寖H規定了“指使”、“強令”，沒(méi)有規定“縱容”。因此，雖然《刑法》第133條是空白罪狀，但不宜直接適用《道路交通安全法》的規定將某種行為作為犯罪處理。這種觀(guān)點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是，可以適用刑事司法解釋認定交通肇事罪，而不能適用《道路交通安全法》認定交通肇事罪。
然而，在上述司法解釋做出第7條的規定時(shí)，當時(shí)的《道路交通管理條例》并沒(méi)有類(lèi)似上述第22條的規定，只有司法解釋的規定，司法工作人員對司法解釋規定的“指使、強令”違章駕駛行為構成交通肇事罪不持疑問(wèn)；在《道路交通安全法》有了禁止“指使、強令、縱容”違章駕駛行為的明文規定后，司法工作人員反而認為縱容違章駕駛行為不成立交通肇事罪（因為沒(méi)有司法解釋?zhuān)?。這種觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上肯定了立法機關(guān)制定的《道路交通安全法》的地位低于司法解釋?zhuān)媸欠艘乃迹?/p>
司法解釋只是對刑法的解釋?zhuān)撾x刑法的規定理解司法解釋是相當危險的。罪刑法定主義是刑法的基本原則，其中的“法”是指由國家立法機關(guān)制定的成文法，而不包括司法解釋。換言之，司法解釋雖然具有法律效力，但它只是對刑法的解釋?zhuān)ǘ也坏妙?lèi)推解釋?zhuān)?，并非刑法的淵源。刑法沒(méi)有規定為犯罪的行為，司法解釋不可能將其解釋為犯罪；反之，刑法明文規定為犯罪的行為，司法解釋也不能沒(méi)有根據地將其解釋為無(wú)罪。
脫離刑法的規定理解司法解釋?zhuān)厝粫?huì )導致如下情形：某種行為根據刑法的規定原本構成犯罪的，但通過(guò)對司法解釋的理解，導致該行為無(wú)罪；或者相反。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規定：“違反國家規定，使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開(kāi)價(jià)格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據《刑法》第二百二十五條的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/p>
下級司法機關(guān)不能想當然地認為，由于司法機關(guān)有規定，就可以直接將該解釋所規定的行為認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。因為該解釋規定與《刑法》第225條規定有一個(gè)共同點(diǎn)，都要求“違反國家規定”，而“違反國家規定，是指違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”（《刑法》第96條）。
一方面，司法解釋本身不屬于《刑法》第96條所稱(chēng)的國家規定，另一方面，國務(wù)院下屬的各部委制定的部分規章也不屬于《刑法》第96條所稱(chēng)的國家規定。所以，下級司法機關(guān)在適用上述解釋第7條時(shí)，必須證明行為“違反了國家規定”。而且，司法機關(guān)在相關(guān)法律文書(shū)中，不能只是抽象地說(shuō)明行為違反了國家規定，而必須具體指明行為違反了什么法律、法規的第多少條、多少款。但是，現在許多下級司法機關(guān)卻直接根據上述司法解釋認定非法經(jīng)營(yíng)罪。這是脫離刑法規定直接適用司法解釋?zhuān)M(jìn)而違反罪刑法定原則的表現。[3]不難看出，不以刑法規定的犯罪構成為指導理解司法解釋的規定，將司法解釋當成了獨立的法律淵源，必然出現違反罪刑法定原則的現象。
基于同樣的理由，在理解上述《意見(jiàn)》第9條關(guān)于收受財物后退還或者上交的規定時(shí)，也必須以刑法關(guān)于受賄罪的犯罪構成為指導，而不是將《意見(jiàn)》第9條的規定，作為刑法條文予以適用。
二、索取賄賂后退還或者上交的不應適用《意見(jiàn)》第9條第1款
索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪，不得適用《意見(jiàn)》第9條第1款。從形式上說(shuō)，《意見(jiàn)》第9條的表述是，“收受”請托人財物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄，并沒(méi)有將“索取”包含在內。從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，是基于如下理由：
1．受賄罪的保護法益不是行賄人的財產(chǎn)，而是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，也可以說(shuō)是國家工作人員職務(wù)行為與財物的不可交換性。國家工作人員職務(wù)行為的宗旨是為國民服務(wù)，具體表現在保護和促進(jìn)各種法益；由于國家工作人員的職務(wù)行為已經(jīng)取得了相應的報酬，故不能直接從公民或者其他單位那里收受職務(wù)行為的報酬，否則屬于不正當的報酬。國家工作人員理所當然要合法、公正地實(shí)施職務(wù)行為。但權力總是會(huì )被濫用，沒(méi)有權力的人也會(huì )期待掌握權力的人為自己濫用權力；一旦濫用權力，將權力與其他利益相交換，權力就會(huì )帶來(lái)各種利益。因此，防止權力濫用、保障公正行使權力的最起碼、最基本的措施，就是防止權力與其他利益的相互交換。
古今中外的客觀(guān)事實(shí)表明，職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，如果職務(wù)行為可以收買(mǎi)，可以與財物相互交換，那么，職務(wù)行為必然只是為提供財物的人服務(wù)，從而損害其他人的利益，進(jìn)而導致公民喪失對職務(wù)行為公正性和國家機關(guān)本身的信賴(lài)。因此，為了保證職務(wù)行為的合法、公正性，首先必須保證職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。
不可收買(mǎi)性至少具有兩個(gè)方面的內容：一是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性本身；二是國民對職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴(lài)。具體到受賄罪而言，職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，是指職務(wù)行為與財物的不可交換性或者說(shuō)是指職務(wù)行為的無(wú)不正當報酬性。如果國家工作人員因為其職務(wù)或職務(wù)行為獲得了不正當報酬，便侵害了受賄罪的法益。公民對職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴(lài)，是一項重要的法益。因為這種信賴(lài)是國民公平正義觀(guān)念的具體表現，它使得國民進(jìn)一步信賴(lài)國家工作人員的職務(wù)行為，信賴(lài)國家機關(guān)（在我國還應包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，下同）本身，從而保證國家機關(guān)正?；顒?dòng)的開(kāi)展，促進(jìn)國家機關(guān)實(shí)現其活動(dòng)宗旨。如果職務(wù)行為可以收買(mǎi)，或者國民認為職務(wù)行為可以與財物相互交換、職務(wù)行為可以獲得不正當報酬，則意味著(zhù)國民不會(huì )信賴(lài)國家工作人員的職務(wù)行為，進(jìn)而不信賴(lài)國家機關(guān)本身；這不僅會(huì )導致國家機關(guān)權威性降低，各項正?；顒?dòng)難以展開(kāi)，也將導致政以賄成、官以利鬻、腐敗成風(fēng)、賄賂盛行。因此，國民對職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的信賴(lài)是值得刑法保護的重要法益。行為人在他人有求于自己的職務(wù)行為時(shí)，索取財物的，就已經(jīng)侵害了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，已經(jīng)構成犯罪。由于受賄罪保護的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，所以，在索要賄賂的情況下，即使行為人沒(méi)有現實(shí)取得賄賂，但其索要行為已經(jīng)侵害了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，因而構成犯罪。
2．索取型受賄罪并不以為他人謀取利益為要件，當他人有求于自己的職務(wù)行為時(shí)，行為人索取財物的，就已經(jīng)滿(mǎn)足了“利用職務(wù)上的便利索取他人財物”的客觀(guān)構成要件。而且，應當認定為既遂。換言之，就索取賄賂而言，應當以實(shí)施了索要行為作為受賄既遂標準，而不應在索要行為之后添加現實(shí)取得賄賂這一所謂實(shí)行行為?；蛟S有人認為，我國《刑法》第385條所規定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了賄賂才能成立受賄罪既遂。但是，其一，這種觀(guān)點(diǎn)是離開(kāi)受賄罪保護的法益得出的結論。對構成要件的解釋必須以保護法益為指導，只要承認受賄罪保護的法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性或者是職務(wù)行為的公正性，就不可能在索要行為之外另要求現實(shí)取得賄賂的行為。其二，如果將“索取”解釋為索要并取得，那么，“索取”行為就成為多余的規定。這是因為，單純收受（取得）賄賂就成立受賄罪，既然如此，立法者就不可能在收受（取得）類(lèi)型之前增加一種索要并收受的行為類(lèi)型。換言之，既然A行為獨立構成受賄罪，立法者就不可能增加一種“B + A”類(lèi)型的受賄罪；如果B行為具有可罰性，就只能是在將A行為規定為受賄類(lèi)型的同時(shí)，將B行為規定為另一種受賄類(lèi)型。其三，如果說(shuō)將“索取”解釋為索要并取得，是因為對索取的處罰應重于對取得的處罰，那么，刑法就只需要將取得（收受）規定為受賄罪的唯一實(shí)行行為，將索取規定為從重處罰情節即可。但《刑法》第385條并非如此。
3．如后所述，《意見(jiàn)》第9條第1款的宗旨與精神是將客觀(guān)上收受了他人財物，主觀(guān)上沒(méi)有受賄故意的情形排除在受賄罪之外?？墒?，當他人有求于行為人的職務(wù)行為時(shí)，行為人索取財物的，明顯具有受賄的故意，故不得適用《意見(jiàn)》第9條第1款。
三、沒(méi)有受賄故意的“及時(shí)退還或者上交”才能適用《意見(jiàn)》第9條第1款
在德國、日本與我國的臺灣地區，索取賄賂的，以行為人實(shí)施索要行為為既遂標準，[4]收受賄賂的，以行為人接收賄賂為既遂標準。我國刑法理論的通說(shuō)認為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標準。
既然如此，就應當認為，《意見(jiàn)》第9條第1款的規定只是為了說(shuō)明，客觀(guān)上雖然收受了他人財物，但主觀(guān)上沒(méi)有受賄故意的行為，不成立受賄罪。道理很簡(jiǎn)單，國家工作人員在客觀(guān)上利用職務(wù)上的便利收受了他人財物，且符合“為他人謀取利益”要件的行為，只要主觀(guān)上具有受賄故意，就一定是受賄罪的既遂。既然是受賄罪的既遂，就不可能以特別理由說(shuō)該行為不是受賄。
姑且不從受賄罪的法益性質(zhì)進(jìn)行考慮，即使將受賄罪與盜竊、詐騙等財物罪相比較，也只能得出上述結論。例如，甲竊取了他人財物后，乙實(shí)施詐騙行為收取了受騙者交付的財物后，就分別成立盜竊既遂與詐騙既遂。即使甲、乙在既遂后立即將所盜、所騙財產(chǎn)退還給被害人，或者上交至司法機關(guān)，也不可能基于任何理由說(shuō)他們“不是盜竊”、“不是詐騙”。受賄罪不是侵犯財產(chǎn)罪，按理說(shuō)受賄罪的既遂時(shí)間應當早于財產(chǎn)罪。所以，一個(gè)完全符合受賄罪犯罪構成的行為，不可能因為及時(shí)退還或者上交所收受的財物，而轉化為“不是受賄”。而且，從《意見(jiàn)》第9條第1款“不是受賄”的表述來(lái)看，并不是說(shuō)“收受財物后及時(shí)退還或者上交的”雖然構成犯罪，但不追究刑事責任，而是說(shuō)該行為本身并不符合受賄罪的犯罪構成。在客觀(guān)上收受了財物的前提下，又認定其行為不符合受賄罪的犯罪構成，顯然是因為行為人缺乏受賄故意。
有學(xué)者對《意見(jiàn)》第9條第1款的規定持否定態(tài)度。理由是，“收受財物后，在為他人謀取利益的過(guò)程中或者之后，由于悔罪、害怕、親人勸說(shuō)等因素，主動(dòng)將財物及時(shí)退還或者上交的”行為，“也是包含在‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第l款的規定之中的，按照規定不是受賄?？杉毤臃治?，行為人的行為已經(jīng)充分滿(mǎn)足了刑法規定的受賄罪的必備要件，而且受賄的故意非常明顯，應當構成受賄罪……因此，‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第1款的規定與刑法規定相違背，有司法解釋侵人立法領(lǐng)域之嫌，應加以修正”。[5]其實(shí)，論者之所以得出這樣的結論，是因為對《意見(jiàn)》第9條第1款做出了不當解釋?zhuān)瑢⑼耆鲜苜V罪犯罪構成的行為，納入到了《意見(jiàn)》第9條第1款規定的情形。顯然，只要認為《意見(jiàn)》第9條第1款規定的情形是不具有受賄故意的情形，那么，就不存在論者所稱(chēng)的“與刑法規定相違背”的問(wèn)題。在本文看來(lái)，論者所舉之例，是具有受賄故意的情形，因而不能適用《意見(jiàn)》第9條第1款的規定。
還有學(xué)者指出，《意見(jiàn)》第9條第1款包含兩種情形：一是收受他人財物并不具有受賄故意的情形；二是雖有受賄故意但基于刑事政策的理由而不以受賄罪論處的情形。持這種觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者指出：“司法解釋對于收受財物后及時(shí)退還或上交的行為以非犯罪化論處，當然也適用于收受請托人財物的當時(shí)就有受賄故意，其行為已經(jīng)構成受賄罪的情形。因為司法解釋沒(méi)有區分收受財物者在當時(shí)是否具有受賄故意的情形，應當認為無(wú)論當時(shí)是否就有受賄故意，收受后只要及時(shí)退還的，就不再認為是受賄。但司法解釋如此規定并非對于故意收受財物行為的肯定性評價(jià)，也不是確認這類(lèi)當時(shí)就有受賄的行為不具有受賄的性質(zhì)，而是以非犯罪化處置來(lái)鼓勵那些受賄的人及時(shí)改正錯誤。這是寬嚴相濟刑事政策在這一問(wèn)題上的具體貫徹，因為寬嚴相濟政策的要點(diǎn)之一就是區別對待?！盵6]還有人指出：“司法解釋認為收受財物后及時(shí)退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據《刑法》第13條規定的‘情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪’而認為該行為不是犯罪。將這種行為不認為是受賄罪，有利于鼓勵國家工作人員懸崖勒馬，及時(shí)自行糾正錯誤，正所謂在犯罪的道路上‘架設一條后退的黃金橋’?！盵7]但是，這種觀(guān)點(diǎn)難以成立。
1．從文字表述上看?！兑庖?jiàn)》第9條第1款表述的是“不是受賄”，而不是說(shuō)構成受賄罪，但情節顯著(zhù)輕微不以犯罪論處，或者構成犯罪但免予刑罰處罰。正如上述觀(guān)點(diǎn)所言，收受請托人財物時(shí)就具有受賄故意的，其行為已經(jīng)構成受賄罪。既然如此，就不能說(shuō)該行為“不是受賄”。不管基于何種刑事政策的理由，都不可能使已經(jīng)構成受賄罪的行為變?yōu)椤安皇鞘苜V”。
2．從與相關(guān)法條的比較來(lái)看。例如，《刑法》第390條針對行賄罪設立了特別自首制度：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！边@一規定既有法律根據，也有刑事政策的理由—有利于發(fā)現、查處賄賂犯罪。眾所周知，行賄罪輕于受賄罪，既然對行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，也只是“可以減輕處罰或者免除處罰”，而不是宣告其“不是行賄”，對于已經(jīng)構成受賄罪的受賄者及時(shí)退還或者上交的行為，更不可能宣告其“不是受賄”。
3．從刑法與刑事政策的關(guān)系來(lái)看。刑事政策對刑法的制定明顯起著(zhù)指導作用，但是，一旦刑法已經(jīng)制定，刑事政策就只能在刑法規定的范圍內起作用，而不能超出刑法的規定起作用。否則，就會(huì )造成兩個(gè)方面的負面影響：一方面，如果刑事政策超出刑法規定所起的作用是認定行為有罪，就違反了罪刑法定原則，使刑法的人權保障機能受到損害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行為無(wú)罪，也會(huì )違反《刑法》第3條前段，使刑法的法益保護機能受到損害。誠然，在后一種情況下，做出了有利于被告人的處理，但是，不能認為凡是有利于被告人的處理都是正確的、妥當的。如所周知，我國刑事立法已經(jīng)嚴格限制了處罰范圍，換言之，由于我國《刑法》分則對犯罪構成進(jìn)行了量的限制，國外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國的司法機關(guān)就不可能輕易將符合刑法規定的犯罪構成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述?！缎谭ā返?條的前段，就是為了防止司法機關(guān)濫用自由裁量權，將符合刑法規定的犯罪構成不以犯罪論處所作的規定。[8]所以，過(guò)分運用所謂刑事政策將刑法明文規定的犯罪行為做無(wú)罪處理，并不合適。在受賄罪既普遍且嚴重的背景下，在司法解釋原本旨為嚴厲懲罰受賄罪的情況下，將《意見(jiàn)》第9條第1款的規定擴大至已經(jīng)構成受賄罪的情形，恐怕并不符合刑事政策。
4．從《刑法》第13條但書(shū)的作用來(lái)看。《刑法》第13條但書(shū)對犯罪構成的解釋起著(zhù)重要作用，突出地表現在，不能將不值得科處刑罰的行為解釋為符合犯罪構成的行為。然而，一旦將值得科處刑罰的行為合理地解釋為符合犯罪構成的行為之后，就不應當再以《刑法》第13條的但書(shū)為根據宣告無(wú)罪，否則，刑法就會(huì )成為一紙廢文。退一步說(shuō)，即使承認可以根據《刑法》第13條但書(shū)宣告行為無(wú)罪，但書(shū)的作用也是有限的，并不是對任何犯罪都起作用。一方面，對于符合故意殺人、放火、綁架等嚴重犯罪的犯罪構成的行為，都不可能適用《刑法》第13條但書(shū)宣告無(wú)罪；另一方面，對于《刑法》分則明確定了量的起點(diǎn)的犯罪，一般也不可能根據第13條但書(shū)宣告無(wú)罪。例如，當刑法將數額較大規定為構成要件要素時(shí)，只要達到數額較大的標準，就不能再以《刑法》第13條但書(shū)為根據宣告無(wú)罪。受賄罪既是嚴重犯罪，實(shí)際上也是有數額較大要求的犯罪。所以，只要符合受賄罪的犯罪構成，就不應當以《刑法》第13條但書(shū)為根據宣告無(wú)罪。
5．從上述觀(guān)點(diǎn)可能產(chǎn)生的消極后果來(lái)看。按照上述觀(guān)點(diǎn)，即使故意收受他人價(jià)值1000萬(wàn)元的賄賂，但只要及時(shí)退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。
綜上所述，只能將《意見(jiàn)》第9條第1款規定的情形限定為行為人當時(shí)客觀(guān)上收受了他人財物（或者財物已經(jīng)由國家工作人員占有），但沒(méi)有受賄故意的情形。在實(shí)踐中主要表現為以下幾種情形：
第一，國家工作人員明確拒絕請托人給付的財物，但請托人強行將財物留下，國家工作人員事后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人前往國家工作人員住宅，國家工作人員一開(kāi)門(mén)，請托人將財物扔進(jìn)室內后立即離開(kāi)。次日，國家工作人員將財物退還或者上交。這種場(chǎng)合，國家工作人員客觀(guān)上的拒絕行為與事后及時(shí)上交或退還的行為，足以表明其沒(méi)有受賄故意。
第二，在請托人給付財物時(shí)，國家工作人員內心拒絕，但基于某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人趁國家工作人員躺在醫院行動(dòng)（說(shuō)話(huà)）不便時(shí)，將金錢(qián)放在床邊，國家工作人員出院后將金錢(qián)退還或者上交。再如，病人家屬希望外科醫生（假定為國家工作人員）做好手術(shù)，在手術(shù)前給外科醫生1萬(wàn)元紅包。外科醫生當時(shí)并沒(méi)有拒絕，擔心當場(chǎng)拒絕造成家屬的誤會(huì )，在病人出院時(shí)退還紅包。在這種場(chǎng)合，國家工作人員基于某種原因不能做出拒絕表示但事后及時(shí)退還或者上交的行為，足以表明其沒(méi)有受賄故意。
第三，請托人在國家工作人員不知情的情況下，暗地里將財物置于國家工作人員支配的場(chǎng)所，國家工作人員發(fā)現后及時(shí)退還或者上交。例如，請托人進(jìn)人國家工作人員住宅后，將價(jià)值10萬(wàn)元的購物卡放在沙發(fā)墊下，也沒(méi)有告訴國家工作人員。[9]六個(gè)月后，國家工作人員清理沙發(fā)時(shí)發(fā)現了購物卡，并立即退還或者上交。在這種場(chǎng)合，國家工作人員不知道請托人交付財物以及后來(lái)及時(shí)退還或者上交的事實(shí)，足以表明其沒(méi)有受賄故意。
第四，請托人將數額較大的財物偽裝成價(jià)值微薄的小禮品送給國家工作人員，國家工作人員以為是小額禮品便接收。國家工作人員事后發(fā)現自己所接收的并非小額禮品，而是數額較大的財物而退還或者上交。受賄罪的客觀(guān)要件之一是收受的財物數額較大，對數額較大的認識是受賄罪故意的認識內容。國家工作人員以為是小額禮品而收受時(shí)，并無(wú)受賄罪的故意。發(fā)現真相后立即退還或者上交的，進(jìn)一步表明國家工作人員沒(méi)有受賄故意，不應當認定為受賄罪。
正因為《意見(jiàn)》第9條第1款所規定的情形僅限于國家工作人員沒(méi)有受賄故意的情形，所以，只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷“及時(shí)”與否，不可能有一個(gè)具體明確的期限或者期間。例如，不能認為，一個(gè)月之內退還或者上交的，就不是受賄；也不能認為，三個(gè)月之后退還或者上交，就肯定是受賄。只能認為，能夠表明國家工作人員沒(méi)有受賄故意的上交與退還，都屬于《意見(jiàn)》第9條第1款的“及時(shí)”。而國家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時(shí)間做出判斷，國家工作人員在什么狀態(tài)下客觀(guān)地接受了請托人的財物，是重要的判斷資料。而且，在不同的案件中，接受請托人財物的具體情況與退還或者上交的時(shí)間，對判斷國家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能并不完全相同。
例如，請托人有求于國家工作人員甲，于某日在甲的辦公室內將價(jià)值10萬(wàn)元的購物卡交給甲。甲當時(shí)完全可以拒絕，但并不拒絕。在此后的一周內，甲并沒(méi)有繁忙的事務(wù)，但沒(méi)有退還或者上交，一周后甲才將購物卡退還給請托人。本文認為，甲的行為成立受賄罪。因為一周后將購物卡退還給請托人，并不表明他沒(méi)有受賄故意。在本案中，司法機關(guān)能夠根據甲接受財物的情形，得出甲具有受賄故意的結論。所以，即使甲退還財物的時(shí)間也可謂“及時(shí)”，但不影響其行為成立受賄罪。
再如，請托人有求于國家工作人員乙，得知乙將于國外研修半年，陪同乙去機場(chǎng)。在乙進(jìn)入安檢口時(shí)將2萬(wàn)美元塞進(jìn)乙的提包，然后迅速離去。乙半年后回國，一上班就將2萬(wàn)美元上交本單位紀委。單純根據乙接受美元的情形，很難做出乙是否具有受賄故意的判斷。但其回國后立即上交美元的事實(shí)，就足以表明其沒(méi)有受賄故意。
由上可見(jiàn)，單純根據退還或者上交的時(shí)間判斷國家工作人員是否具有受賄故意是不合適的。故應認為，《意見(jiàn)》第9條第1款，是只是就部分判斷資料做出的規定，而不是就沒(méi)有受賄故意的全部情形做出的規定。所以，只要國家工作人員的客觀(guān)行為符合受賄罪的客觀(guān)構成要件，主觀(guān)上具有受賄故意，即使及時(shí)退還或者上交的，也不影響受賄罪的成立。
綜上所述，對退還或者上交是否及時(shí)的判斷，實(shí)際上只是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷。既然如此，“及時(shí)”就不是一個(gè)單純的時(shí)間概念。下級司法機關(guān)習慣于從形式上、文字含義上理解和執行刑法規定與司法解釋?zhuān)谑窍Ｍ凹皶r(shí)”成為一個(gè)單純的時(shí)間概念。例如，有的地方法院與檢察院將退還或者上交的時(shí)間限定在三個(gè)月以?xún)?。這種絕對的規定，只是給司法工作人員不動(dòng)腦筋創(chuàng )造了條件，給機械化的正義提供了標準，并不可取。有人認為，這樣的規定“一來(lái)可以督促?lài)夜ぷ魅藛T盡快退還或者上交收受的財物；二來(lái)也避免實(shí)踐中處理案件的分歧?！盵10]其實(shí)，這里的所謂避免分歧只是避免了時(shí)間上的不同，卻完全可能導致沒(méi)有受賄故意的也成立受賄罪，具有受賄故意的不成立受賄罪這樣的不當情形發(fā)生。
還有人指出，“對是否屬于及時(shí)退還或上交，應綜合考慮主客觀(guān)情況加以認定。只要在合理的期限內，退還或上交行為在客觀(guān)上足以反映出該國家工作人員主觀(guān)上沒(méi)有受賄的故意，就可以認定為‘及時(shí)退還或上交’?！秶倚姓C關(guān)及其工作人員在國內公務(wù)活動(dòng)中不得贈送和接受禮品的規定》第9條規定，對接收的禮品必須在一個(gè)月內交出并上交國庫；中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈送禮金、有價(jià)證券的通知》規定，各級黨政機關(guān)及其工作人員在涉外活動(dòng)中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在一個(gè)月內全部交出并上繳國庫。借鑒以上規定，‘及時(shí)’應以一個(gè)月為期?！盵11]這段話(huà)的前半段是可取的，后半段則不可取。其一，后半段與前半段有自相矛盾之嫌。既然應綜合主客觀(guān)情況加以判斷，就不能僅憑是否在一個(gè)月之內上交或退還得出結論。其二，相關(guān)黨政機關(guān)文件所規定的“必須在一個(gè)月內全部交出并上繳國庫”，只是在黨內或者行政范圍內采取的一種措施，絲毫不意味著(zhù)一個(gè)月內交出的就不成立受賄罪。
總之，司法機關(guān)不應簡(jiǎn)單地從時(shí)間上判斷國家工作人員的行為是否屬于“及時(shí)退還或者上交”，而應準確判斷國家工作人員是否具有受賄的故意?！凹皶r(shí)退還或者上交”只是判斷國家工作人員有無(wú)受賄故意的一個(gè)判斷資料。在判斷國家工作人員是否具有受賄故意時(shí)，主要應考慮以下因素：(1)在客觀(guān)上可以拒絕的情形下是否有拒絕行為，在可以表示拒絕的情形下是否有拒絕的表示；(2)從知道收受了請托人的財物到退還或者上交之間的時(shí)間間隔長(cháng)短；(3)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的客觀(guān)原因；(4)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的主觀(guān)原因；如此等等。
至于上交給誰(shuí)、退還給誰(shuí)，都要以國家工作人員有沒(méi)有受賄故意為核心來(lái)理解和判斷。例如，及時(shí)上交給本單位紀檢部門(mén)、上級紀檢部門(mén)、本級或者上級人民檢察院等，都不影響上交的認定。不僅如此，由于某種原因客觀(guān)上不能將財物直接上交，但收受財物后及時(shí)向單位領(lǐng)導或者紀檢部門(mén)說(shuō)明收受了財物，在具備上交財物的條件下再上交財物的，也應認定為及時(shí)上交。再如，退還給請托人或者請托人家屬的，直接退還或者通過(guò)第三者退還的，都不影響退還的認定。
四、及時(shí)退還或者上交與《意見(jiàn)》第9條第2款的關(guān)系
一種觀(guān)點(diǎn)認為，《意見(jiàn)》第9條規定及時(shí)退還受賄財物的不是受賄，是出于刑事政策的考慮，將一部分已經(jīng)構成受賄犯罪的行為不作犯罪處理，這樣有利于解脫一部分想悔改的國家工作人員。該條第2款規定的“國家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”，是從反面對第1款內容作的解釋。只有符合該第2款規定的行為才屬于“不及時(shí)退還或上交”，才可以認定為受賄罪。相反，只要行為人在被查處前主動(dòng)退還的，都應認定為及時(shí)退還。[12]
本文不贊成這種將《意見(jiàn)》第9條的第1款與第2款理解為非此即彼關(guān)系的觀(guān)點(diǎn)。其一，在受賄罪頻發(fā)的形勢下，不可能根據刑事政策將一部分已經(jīng)構成受賄犯罪的行為不以犯罪論處，也沒(méi)有這樣的刑事政策。其二，犯過(guò)受賄罪的國家工作人員，只要不再索取、收受賄賂，就意味悔改，不存在需要為構成受賄罪的國家工作人員解脫的問(wèn)題。其三，《意見(jiàn)》第9條第1款使用的是“及時(shí)”一詞，而不是“主動(dòng)”一語(yǔ)，不能以主動(dòng)與否取代及時(shí)與否的認定。其四，《意見(jiàn)》第9條第2款只是意味著(zhù)第1款的“及時(shí)”也必須建立在主動(dòng)的基礎上，而不意味著(zhù)凡是主動(dòng)的都是及時(shí)的。應當認為，《意見(jiàn)》第9條第1款與第2款所規定的并不是A與非A的關(guān)系，或者說(shuō)不是完全的對立關(guān)系。屬于《意見(jiàn)》第9條第2款規定的情形的，當然應當認定為受賄罪。但是，雖然不屬于《意見(jiàn)》第9條第2款規定的情形，但并未及時(shí)退還或者上交的，也應當認定為受賄罪。換言之，完全存在既不符合《意見(jiàn)》第9條第1款也不符合《意見(jiàn)》第9條第2款的情形。對此，只能根據受賄罪的犯罪構成做出合理的判斷結論。
還有一種觀(guān)點(diǎn)指出：“《意見(jiàn)》第9條以國家工作人員有無(wú)受賄故意為核心判斷收受財物后退還或上交的性質(zhì)：(1)及時(shí)退還或者上交的，說(shuō)明其主觀(guān)上沒(méi)有受賄故意，因此排除犯罪性。(2)收受財物后因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，說(shuō)明行為時(shí)主觀(guān)上具有受賄故意，應構成受賄罪。本條規定的不足之處在于忽略了介于上述兩種情況之間的行為，即國家工作人員收受財物時(shí)具有受賄故意，在自身以及與該項有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的思想斗爭，雖未及時(shí)但最終還是將財物予以退還或上交。此類(lèi)行為在實(shí)踐中頗為常見(jiàn)，亟需確定司法判斷規則?！盵13]
其實(shí)，《意見(jiàn)》第9條第1款只是為了說(shuō)明客觀(guān)上收受他人財物，但主觀(guān)上沒(méi)有受賄故意的，不成立犯罪；事實(shí)上也沒(méi)有完全列舉出客觀(guān)上收受他人財物，主觀(guān)上沒(méi)有受賄故意的全部情形。例如，請托人到國家工作人員家里后，擔心國家工作人員拒絕，偷偷將一張價(jià)值5萬(wàn)元的購物卡放在國家工作人員家中沙發(fā)坐墊下，但國家工作人員一直沒(méi)有發(fā)現。對于這樣的案件，不僅不能認定國家工作人員具有受賄的故意，甚至不能認定國家工作人員有收受請托人財物的行為，國家工作人員當然不成立受賄罪。但是，我們不能據此認為，《意見(jiàn)》第9條第1款也存在漏洞。概言之，《意見(jiàn)》第9條第1款只是列舉了常見(jiàn)的不具有受賄故意的情形。同樣，《意見(jiàn)》第9條第2款，只是對常見(jiàn)的行為人具有受賄故意應當以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀(guān)上利用職務(wù)上的便利收受了他人財物，主觀(guān)上具有受賄故意，即使不符合《意見(jiàn)》第2款的規定，也要直接根據《刑法》第385條的規定認定為受賄罪既遂。所以，上述觀(guān)點(diǎn)所說(shuō)的“國家工作人員收受財物時(shí)具有受賄故意，在自身以及與該項有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的思想斗爭，雖未及時(shí)但最終還是將財物予以退還或上交”的情形，當然成立受賄罪。
不管是司法工作人員，還是刑法理論研究人員，都不應當片面追求司法解釋的具體性、全面性、系統性。20世紀以來(lái)，法律的制定不再追求具體、詳細，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語(yǔ)描述具體犯罪類(lèi)型。一方面，刑法是正義的文字表述，但正義是活生生的，為了對紛繁復雜的具體案件做出符合正義的結論，法律必須使用抽象性、一般性的概念。過(guò)于具體、死板的規定，只能實(shí)現機械化的“正義”。例如，如果盜竊罪的成立條件以數額達到1000元為絕對標準，那么，為了給親人治病而盜竊1000元的就成立犯罪，而為了賭博盜竊999元的就不成立犯罪。這種結論似乎很“公平”，但這種“公平”不符合一般人的正義感，所實(shí)現的是機械化的“正義”，而不是刑法的正義。追求具體、全面、系統的司法解釋的結局，只能是使刑法無(wú)法適應社會(huì )生活。[14]要求司法解釋列舉出一切不構成受賄罪和構成受賄罪的具體情形，顯然不合適。
五、不構成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據罪
如前所述，只有當及時(shí)退還財物的行為表明國家工作人員沒(méi)有受賄故意時(shí)，才“不是受賄”。但是，“不是受賄”只是意味著(zhù)不可能構成受賄罪，但不意味完全無(wú)罪。司法機關(guān)常常將受賄人退還賄賂的行為不以犯罪論處，這是誤解了受賄罪的本質(zhì)（將受賄罪視為經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪了），也不是對《意見(jiàn)》第9條第1款的全面解讀。
筆者并不否認，在某些情況下，收受者確實(shí)無(wú)法拒絕而不得已收下對方的財物，但可以肯定的是，在賄賂罪中，行賄人并不是受害人，行賄人將財物交付給國家工作人員之后，便喪失了對該財物的追求權。所以，國家工作人員不應當將請托人給予的財物退還給請托人。
更為重要的是，行賄罪與受賄罪雖然是對向犯，但這并不意味著(zhù)國家工作人員退還或者上交了請托人的賄賂財物后，請托者的行為就不成立行賄罪?！缎谭ā返?89條第1款、第2款分別規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！薄霸诮?jīng)濟往來(lái)中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處?！逼渲械摹盀橹\取不正當利益”是主觀(guān)的超過(guò)要素。只要請托人出于謀取不正當利益的意圖，給予國家工作人員以財物（包括回扣、手續費等）且數額較大，即使客觀(guān)上沒(méi)有取得不正當利益，也成立行賄罪，而且屬于犯罪既遂。其中的財物，從刑法的角度而言是行賄罪的行為構成之物；但從刑事訴訟法的角度而言，則是行賄罪的重要且關(guān)鍵的證據。顯然，在國家工作人員客觀(guān)上收受了請托人為謀取不正當利益而給予的財物后，將該財物退還給行賄人，意味著(zhù)毀滅了請托人的行賄犯罪證據。
《刑法》第307條第2款規定的幫助毀滅證據罪，是指幫助當事人毀滅證據，情節嚴重的行為。作為法律用語(yǔ)，“毀滅”原本就是指使對象喪失或者減少應有的功能。如同財物沒(méi)有受到物理上的毀壞，但事實(shí)上導致被害人不能利用的行為也屬于毀壞財物一樣，導致司法機關(guān)不能發(fā)現、利用證據的行為，都是毀滅證據的行為。正因為如此，隱匿證據的行為，也是毀滅證據的行為。因為使證據不能被司法機關(guān)發(fā)現的行為，與使證據從物理上滅失的行為，在性質(zhì)上沒(méi)有任何區別。[15]顯然，將行賄人給予的財物退還給行賄人，也是使司法機關(guān)不能發(fā)現犯罪證據的行為，妨害了司法，情節嚴重的，應認定為幫助毀滅證據罪。這一解釋并不是類(lèi)推解釋?zhuān)皇且环N規范性的解釋?zhuān)蚨贿`反罪刑法定原則。
受賄罪頻發(fā)的一個(gè)重要原因，是行賄人敢于行賄。行賄人之所以敢于行賄，主要是基于以下心理：其一，如果國家工作人員收受財物，構成受賄罪，國家工作人員就不會(huì )告發(fā)自己的行賄行為；另一方面，如果國家工作人員拒收財物，自己既不構成行賄罪，也不會(huì )遭受財產(chǎn)損失。顯然，對于國家工作人員將收受的財物退還給行賄人的行為，在符合犯罪構成的前提下以幫助毀滅證據罪論處，意味著(zhù)禁止國家工作人員將收受的財物退還給行賄人。這對于預防賄賂犯罪具有重要意義。
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